竞争法的性质?(从法学专业角度)
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发布时间：2022-05-25 01:34
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时间：2023-12-14 18:17
[关键词] 竞争法 法律 竞争关系
[中图分类号]D922.29 [文献标识码]A
Talking About The Competitive Law Can Only Regulate The Competitive Relationship
YU Zhong-Long CHEN Nai-Xin
(School of law of Xiangtan university, xiangtan universitytan Hunan, 411105)
[Summary]：The competitive law is different from the laws and regulations on competition according to jurisprudence. As a legal branch subordinate to Economic Law，the competitive law can only regulate competitive relationship. As for administrative relationship on competition， it should be regulated by administrative law. The relationship which the competitive law regulates is a new kind of competitive relationship， which can only be regulated by economic law because it doesn't subject to traditional public or private law. The competitive law includes all of the economic laws which regulate competitive relationship. And the research on the object of the competitive law has important theory and practice value.
[key words]：Competitive Law competitive relationship
在我国竞争法理论有关竞争法调整对象的观点中，有一种很有代表性的观点，即“竞争法，是指国家在协调经济运行中调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。”[1](P173)该观点认为，经济法的调整对象包括两类经济关系，一类是竞争关系，另一类是竞争管理关系。笔者认为，竞争法作为部门法，只能调整竞争关系，而对于竞争管理关系，由于其属于行*调整而不属于经济法调整，因此，不应作为竞争法的调整对象。
一、竞争法调整竞争管理关系吗？
（一）竞争法与有关竞争的法律法规之法理区别
1、竞争法属于法律部门或部门法。“法律部门是指按着法律规范自身的性质、调整社会关系的领域和方法等所划分的同类法律规范的总和”。[2](P100)构成某一部门法的法律规范必须是同一类，即性质上具有同一性。法律部门是法律体系的基本组成要素，构成某一法律部门的法律规范性质上是否同一，是决定某个法律部门在一国的法律体系中是否成为一个独立组成部分的关键要素，如具有民事性质的法律规范组成民法、具有经济性质的法律规范组成经济法、具有行政性质的法律规范组成行*。只有各个由同类法律规范构成的不同法律部门的有机组合，才能维护一国法律体系的整体性、均衡性、科学性，如果不同性质的法律规范组合在一个法律部门中，那么将不可避免地造成一国法律体系的混乱，并将导致法律适用上的矛盾，甚至冲突。竞争法作为经济法中的一个独立的法律部门，必然要确保自身的“纯净”性，即竞争法只能由经济法律规范组成，而不应参杂其他部门法的法律规范。
2、有关竞争的法律法规属于法的形式，“是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形式存在的已然的法”.[3](P72)法律是由一国立法机关依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面的社会关系或基本问题的一种法。构成法律的法律规范一般是异类的，即性质上具有差异性。“法律只是表明和记载经济关系的要求而已”。[4](P122)由于社会经济关系的复杂性及其对法律不同程度的需求，从而决定了必须由各种性质的法律规范综合起来的“合力”来调整相应的社会经济关系。如我国《消费者保*》第42条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前抚养的人所必需的生活费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以及第49条关于“双倍赔偿”的规定，就是由民事、刑事、经济三种法律规范所组成。又如《刑法》第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”即是由刑事、民事、行*律规范组成。
（二）竞争管理关系由行*调整
竞争管理关系，是指国家经济管理机关在依照经济职权实施监督、管理市场竞争活动的过程中所形成的经济关系。[5](P174)从上述对竞争管理关系的表述来看，竞争管理关系应属于行*调整。这是因为：第一，从竞争关系的主体来考察，竞争管理关系的一方当事人是具有竞争管理权的国家授权主管竞争关系的国家机关；其他当事人是参与竞争关系的经营者。主管竞争关系的国家机关与参与竞争关系的经营者之间的关系是管理与被管理、命令与服从的关系。二者这种关系与行*中关于行政管理关系的表述是一致的，即“行政管理关系是行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系”。[6](P18)第二，从规范竞争管理权的角度来考察，有关竞争的法律法规中对竞争管理机构的设置、管理机构的职责等规定与行*中关于通过行政组织法，控制行政权权源的法律规范是一致的。如我国《反不正当竞争法》第3、16、17条中，有关对反不正当竞争行为拥有监督检查权的管理机构的设置及其职权的规定就属于行*律规范。第三，从规范竞争管理程序的角度来考察，对竞争管理的监督、检查、处理竞争争议，查处非正当竞争案件的程序规定，也与行*中关于通过行政程序法规范行政权行使方式的法律规范是一致的。如《反不正当竞争法》第18、19条有关对查处非正当竞争案件程序的有关规定。第四，从权力的内容来考察，竞争管理权属于行政权（外交权、国防权、治安权、经济管理权、社会文化管理权）中的经济管理权。第五，从权力的形式来考察，竞争管理权属于行政权（行政立法权、行政处理权、行政监督权、行政强制权等）中的行政监督权（行政检查、调查、审查、统计等）。
竞争管理关系的上述特质决定了其应由行*调整，而行*律规范与经济法律规范是两类不同性质的法律规范，竞争管理关系不能存在于只能单纯由经济法律规范组成的竞争法中，而只能存在于由多种法律规范组成的有关竞争的法律法规之中。由此，我们就可以得出这样一个结论：竞争管理关系由行*调整，竞争法不调整竞争管理关系。
二、竞争法只调整竞争关系
（一）竞争关系只能由经济法调整
1、竞争法调整的竞争关系是一种新型经济关系。
现代市场经济中的竞争关系与传统小商品经济中的竞争关系存在显著差异。前者主要是人与人之间争夺利润或增量利益的关系，后者主要是人与人之间争夺使用价值或有用物品的关系。具体而言：
首先，从质的角度来看，二者存在的基础不同。前者建立在社会化大生产基础之上，后者建立在个体小生产基础之上，以社会化大生产为基础的经济竞争是遵循着“利己®利整体®利己”的模式，通过整体协作实现竞争，较以个体小生产为基础的，遵循“利己®利他®利己”的模式通过个人实现的经济竞争无疑具有质的飞跃。其次，从量的角度来看，建立在社会化大生产基础之上的经济竞争是一种分工合作条件下的经济竞争，随着社会分工的不断细化、专业化，无论是在竞争的数量上还是在竞争的范围上，都远远超过在孤立、封闭条件下建立在个体小生产基础之上的经济竞争。再次，从度的角度来看，社会化生产极大地促进了社会整体的融合度，与社会经济联系空前紧密的同时相拌而生的是社会经济竞争程度的空前激烈，竞争法则在社会化生产条件下被发挥的淋漓尽致，而个体小生产条件下的经济自给自足性，决定了其经济竞争的被动性与消极性。
2、传统公私法不调整竞争关系。
一般而言，以民法为核心的传统私法起源于个体小生产，它调整的是平等主体之间财产的归属、流转、继承关系。在确立了建立在社会化生产基础之上的资本主义商品经济以后，就商品交换而言，建立在社会生产之上的商品交换关系已经*为经济竞争关系与经济交易关系，经济竞争关系是经济交易关系的前提，主要表现为争夺交易机会、市场份额、资源，把对利润、收益和实现价值增值作为竞争目的，这种新型竞争关系在极大地促进商品经济不断发达的同时，也不可避免地存在两种不良倾向：一是*竞争，二是不正当竞争。若任其自由发展，将导致商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲，从而对市场机制正常运行构成严重障碍，而针对这一弊端调整经济交易关系的传统私法不仅无法克服，反而由于其契约自由、意思自治、过错责任等核心理念的局限，进一步加剧了“市场失灵”的严重性。
同样，源于个体小生产的行*、刑法等传统公法在试图克服“市场失灵”而在对市场进行干预的过程中，亦暴露出种种缺陷，也会发生干预失灵现象，即所谓“*失灵”，这一方面是由于*也是有限理性，在长期远离社会经济生活，一直充当“守夜人”的情况下，容易违背客观经济规律，甚至滥用行政特权谋取部门或个人利益；而另一方面，是竞争关系本身是发生在特定竞争关系参加者之间的社会关系，*是处于竞争关系之外的第三者，即使是*处于社会公共利益考虑，对竞争关系加以约束、管理，亦应以竞争受害人提出请求为主、以*权力介入为辅来实施“软干预”，否则，必然会破坏竞争的和谐。
3、竞争关系只能由经济法调整。
传统公私法由于各自的局限性，使得对竞争关系的调整只能是经济法。首先，从经济法的产生来考察，经济法产生的最初意旨即在于，克服19世纪末20世纪初发生在发达资本主义国家的压抑和摧残竞争机制活力和生机的垄断，国家以“有形之手”直接、具体地参与经济生活。通过*或禁止托拉斯、卡特尔等垄断形态，防止市场竞争秩序及其活力受到破坏等，无疑是经济法产生的直接动因。因此，经济法亦可称之为经济竞争之法。其次，从竞争法在经济法中的地位来考察，在资本主义市场经济国家的法律体系中，反垄断法占有极其重要的地位，起着基础法的作用。在美国，它被称为自由企业的大宪章。在德国，它被称为经济*。在日本，它是经济法的核心。[7]而在我国社会主义市场经济下的各种法律体系中，虽然我国反垄断法所调整的竞争关系中还存在诸多自身特质，但反垄断法的作用亦然。
（二）竞争法就是调整竞争关系的经济法律规范的总称
竞争法根据调整的具体的竞争关系的不同，主要可以分为反垄断法与反不正当竞争法。
1、反垄断法是调整反排除、*竞争关系的经济法律规范的总称。在市场经济条件下，排除、*竞争关系是竞争关系的反面，二者是一体两面的关系。在市场经济竞争中，在对利益的无限追求促成了日益激烈的竞争背后，亦潜藏着对竞争的自我否定，即竞争本身天然地涌动着垄断的*。市场经济就是在竞争与反竞争、垄断与反垄断之间的博弈过程中不断前进的。传统的排除、*竞争行为主要表现为：（1）经营者之间达成旨在排除、*竞争或者实际上具有排除、*竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为。（2）经营者滥用市场支配地位的行为。（3）经营者过度集中。上述排除、*竞争行为构成了垄断的主要形式之一，即经济垄断。对于经济垄断的规制，如前所述只能由经济法律规范加以调整。主要表现为制定各种禁止垄断协议、禁止滥用垄断地位等经济法律规范。而在我国较经济垄断更为突出的则是行政垄断，“行政垄断是指地方*、*经济部门或其他*职能部门或者是具有某些*管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、*或妨碍市场竞争的行为”.[8](P363)对于行政垄断，笔者认为，应通过行*律规范加以调整。行政垄断不属于反垄断法调整的范围，而应该属于《反垄断法》调整的范围。
2、反不正当竞争法是调整反不正当竞争关系的经济法律规范的总称。
反不正当竞争法是竞争法体系中的核心内容之一，是保护市场竞争秩序的主要法律手段。不正当竞争关系，是指因参与竞争关系的一方实施了不正当竞争行为从而发生在竞争参与者之间的经济关系。反不正当竞争法的法律规范主要由以下三种经济法律规范构成：
第一，有关维护商业道德的法律规范。如：禁止商业贿赂行为、禁止侵犯商业秘密行为、禁止诋毁商益行为等经济法律规范。
第二，有关维护诚实信用原则的法律规范。如：禁止虚假广告行为、禁止通谋投标行为、禁止假冒行为等经济法律规范。
第三，有关维护善良风俗的法律规范。如：禁止限购排挤行为、禁止地方封锁行为等经济法律规范。
三、研究竞争法调整对象的价值
（一）理论价值
1、有利于经济法学研究摆脱“注释法学”的窠臼。
对法律部门与法律、法规区别的廓清，在理论上最直接的意义在于可以提升经济法学的研究品位，解决由于注释经济法学的“兴盛繁荣”造成的经济法学内涵的“空洞化”问题。对法律、法规的注释、解读固然重要，但决不能使其成为经济法学研究的主要任务，否则，经济法学研究是不会有生命力的。经济法学研究的主要任务应该是研究经济法律部门，分析经济法律规范，构建经济法基本范畴，提炼经济法基本理念。只有走“理论法学”之路，才能实现经济法学真正的繁荣。
2、有利于揭示竞争法的本质。
揭示竞争法的本质，就是要找到竞争法与其他法律部门不同的性质或属性。从竞争关系的角度来考察，建立在社会化生产基础之上的竞争关系，不仅发生在商品交换领域，而且更为重要的是亦存在于商品生产领域。建立在社会化生产之上的商品生产本身就是一种竞争型生产，“人们在价值规律的支配下进行经济竞争，以不断竞相减少生产同量商品所需要的劳动时间，从而不断提高社会劳动生产率。因此，在生产领域中的经济竞争关系本质上就是人们财富创造力的竞争关系。”[9](P210)而以实现创造力价值的竞争关系，是发生在生产领域中的竞争关系在市场交换领域的延续与反映。即竞争法调整的竞争关系本质上就是一种财富创造力实现的竞争关系。竞争关系与交易关系一样，都是发生在平等主体之间的经济关系，前者由经济法调整，后者由民事法律调整。因此，竞争法的本质即是调整财富创造力实现关系的经济法律规范的总称。
（二）实践价值
1、有利于在我国《反垄断法》的制度设计中，体现“以人为本”之精神。
竞争关系的本质决定了我国反垄断立法中应贯彻“以人为本”精神。竞争是连接生产与消费的桥梁，是劳动者实现劳动力价值的纽带，竞争的过程就是人的内在智力与体力价值的实现过程，是一种生产®竞争®消费的劳动力价值的循环过程，而反垄断法本质上就是一部维护人的竞争权益的法。因此，反垄断法必然内在地体现着“以人为本”之精神。正如有学者所说：“从保护市场中的中小企业的竞争权，到近年来对消费者权益的重视，《反垄断法》可谓早已浸淫着以人为本的精神。”[10]“以人为本”精神决定了我国《反垄断法》不应该是国家干预法或行政管理法，而应是一部维护竞争自由、保护公众权益之法。在权利配置上，应以赋予竞争主体市场竞争权为主来配置权利，并在此基础之上配置行政权，使行政权的行使服务于市场竞争权的行使；在反垄断程序的启动机制上，应建立以市场垄断受害者提出请求启动为主，国家行政权介入启动为辅的程序启动机制；在反垄断立法、执法理念上，应使国家由传统经济的“旁观者”、“干预者”转变为现代经济的“帮助者”、“服务者”，这亦是我国反垄断法能否体现其人文精神的关键。
2、有利于《竞争法》的执法机构依法行使经济职权。
如上所述，从权力的内容来考察，竞争管理权属于行政权中的经济管理权；从权力形式来考察，竞争管理权属于行政权中的行政监督权。目前，我国《反不正当竞争法》的执法机构主要为县级以上*工商行政管理部门，即将出台的《反垄断法》的执法机构的无论是国家工商总局还是商务部都属于国家行政机关，因此，如何使执法机构的行政职权转化为经济职权，就成为了《反不正当竞争法》修改与 《反垄断法》制定工作的一项重要任务。只有在立法过程中正确区分并合理协调经济法律规范与行*律规范之间的关系，才能实现竞争关系与竞争管理关系之间的和谐，才能在法律实施的过程中充分体现依法治国的执法理念。
