...电大毕业用,就某个具体罪名进行阐述,要新一点的,与新的修正案(八...
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发布时间：2024-09-25 20:57
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时间：2024-10-11 12:37
危险驾驶罪探析
王志祥 敦 宁
摘 要 在危险驾驶罪的成立条件方面, 行为人在主观上只要能够认识到自己是在 驾驶机动车追逐竞
驶 或 醉酒驾驶机动车 而仍然为之, 就已经满足了本罪主观故意的成立条件。在判断 醉酒驾驶机动车 的
行为是否构成危险驾驶罪时, 仍然应受到刑法 第13 条 但书的制约。在对 情节恶劣和 醉酒的判断上
应注意主、客观标准的协调与统一。
关键词 危险驾驶罪 成立条件 成立标准 抽象危险犯
随着刑法修正案( 八) 的通过, 危险驾驶罪作为一种独立的犯罪已被正式纳入我国刑法典, 关于醉驾、
飙车等危险驾驶行为应否入罪的诸多争议看似已经尘埃落定。然而, 对于危险驾驶罪的思考却远不能就此
停止。本文拟就危险驾驶罪的成立条件与标准展开讨论, 以期对该罪的司法适用有所裨益。
一、必要的前提 危险驾驶罪性质的认定
某种犯罪的成立条件和标准往往与其犯罪的性质直接相关, 因此, 探讨危险驾驶罪成立条件和标准的
前提是对危险驾驶罪的性质作出准确的认定。就此问题, 有论者认为, 危险驾驶罪的设置是在法益还未现
实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入, 通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。因此, 从
刑法理论上看, 这是一种危险犯的立法模式。 从广义上讲, 笔者也并不反对将危险驾驶罪纳入危险犯之
列。但是, 根据不同的犯罪表现形式, 危险犯又可被进一步被划分为具体的危险犯与抽象的危险犯两种类
型。而不同的危险犯类型, 对犯罪成立条件的要求又是不同的。具体的危险犯, 是指以发生侵害法益的具
体危险作为构成要件要素的犯罪。 而抽象的危险犯, 则是将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险
的行为类型化之后所规定的犯罪。 这里的抽象的危险, 只是为立法者设定所谓的抽象危险犯提供理论上
根据的非现实的、拟制的危险。这种危险是由构成要件的行为所蕴含的, 而非行为所造成的现实状态。所
以, 在认定抽象的危险犯时, 构成要件的行为一旦被实行, 就意味着可以推定抽象的危险的存在。
从刑法修正案( 八) 第22 条第1 款对危险驾驶罪的具体规定来看, 一方面, 在罪状设计上, 驾驶机动
车追逐竞驶与 醉酒驾驶机动车两类行为, 明显是将被社会一般观念认为具有危险性的驾驶行为类型化
之后所作的规定, 而且也并没有明确要求这两类行为的实施足以对某种法益形成现实的、具体的危险; 同
时, 这一条文也并没有进一步对危险驾驶罪的结果犯作出规定; 另一方面, 在刑罚配置上, 立法者还为本罪
配置了 处拘役, 并处罚金这一刑法分则中最轻的法定刑。所有这些特点都明显不同于我国刑法对具体危
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危险驾驶罪探析( 7)1
所谓危险驾驶罪的性质, 也就是危险驾驶罪属于哪种犯罪类型的问题。
戴有举: 危险驾驶罪初论 对中华人民共和国刑法修正案( 八) 草案第22 条之解读 , 载中国刑事法杂志2011 年第1 期。
[ 日] 大谷实著: 刑法讲义总论 ( 第2 版) , 黎宏译, 中国人民大学出版社2008 年版, 第115 页。
同注 。
王志祥著: 危险犯研究 , 中国人民公安大学出版社2004 年版, 第142 页。
险犯的规定方式
, 因此本罪无疑应属于抽象的危险犯。相应地, 对本罪成立条件的探讨就必须以其抽象危
险犯的性质为依托。
二、危险驾驶罪的成立条件
危险驾驶罪的成立条件, 也就是构成危险驾驶罪所需要的构成要件的问题。鉴于危险驾驶罪的主体和
客体要件并不难以确定, 所以本文将其略去不谈, 而着重探讨本罪主观方面和客观方面的相关问题。
( 一) 危险驾驶罪的主观方面
危险驾驶罪的主观方面是故意, 对此在目前是不存在异议的。但是, 由于本罪在性质上属于抽象危险
犯, 因而对其主观故意的认识内容问题, 在当前仍然是存在争议的。在主观故意的认识内容方面, 对成立危
险犯的故意是否需要对危险有认识, 在日本刑法理论上则存在着不同的观点: 第一种观点认为, 无论是具体
的危险犯还是抽象的危险犯, 都不需要对危险有认识。第二种观点认为, 具体的危险犯中的危险是构成要
件要素, 所以需要认识, 而抽象的危险犯中的危险是拟制的危险, 所以不需要认识。第三种观点认为, 无论
是具体的危险犯还是抽象的危险犯, 都需要对危险有认识。一般认为, 第一种观点忽略了具体的危险犯中
的危险是构成要件要素, 所以难言正确。第二种观点长期是日本的通说。但现在也有不少学者认为抽象的
危险犯不是形式犯而是实质犯, 因而危险的存在并非拟制而也是构成要件的内容, 因而提倡第三种学说。
笔者认为, 第二种观点是正确的。在抽象的危险犯中, 所谓的抽象危险, 与其说是由某类行为所产生,
倒不如说其是某类行为的固有属性, 即危险性本来就是这类行为的性质和特点。因此, 行为人只要实施了
此类行为, 也就必然同时使蕴含其中的危险得以外露。同样, 只要行为人在主观上能够认识到此类行为的
性质, 也就必然能够同时认识到其中所蕴含的危险。据此, 抽象的危险犯基本上等同于我国刑法理论中的
行为犯。 就危险驾驶罪而言, 行为人在主观上只要能够认识到自己是在 驾驶机动车追逐竞驶或 醉酒驾
驶机动车而仍然为之, 就已经满足了本罪主观故意的成立条件。除此之外, 还要求行为人必须认识到所谓
的抽象危险, 不但没有任何必要, 而且对行为人是否认识到抽象的危险在司法实践中也是难以证明的。
在司法实务中, 对 隔夜醉驾性质的判定涉及对危险驾驶罪主观方面的具体理解。在 隔夜醉驾的场
合, 行为人在前一天醉酒但并未驾驶机动车, 在时隔一个夜晚后的第二天才驾驶机动车, 但是仍被查明属于
醉酒驾驶机动车。对此, 有观点认为, 一般而言, 在 隔夜醉驾 的情况下, 机动车驾驶人认识不到自己是在
醉酒驾车的, 不应以危险驾驶罪追究刑事责任, 否则将有客观归罪之嫌。但是, 如果驾驶人明知自己仍处于
醉酒状态而执意驾驶车辆的, 则应按危险驾驶罪追究其刑事责任。
这种观点在考察 隔夜醉驾行为的定
性问题时, 合理地区分了行为人主观方面的不同情况, 是较为妥当的。在我国, 很多食品或饮料的生产者为
了使其产品更加可口、独特, 而在产品中添加了一定量的酒精或含有酒精的制品。 在这种情况下, 若没有
明确的标识等告知消费者, 其在食用或饮用后又去驾驶机动车辆, 则由于行为人在完全不知的情况下食用
或饮用了含有酒精的食品或饮料, 所以不能认定其在明知自己处于醉酒状态的情况下而仍执意实施驾驶机
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( 7) 2 中国刑事法杂志2011 年第7 期
我国刑法在规定具体危险犯的同时, 一般都相应规定了该罪的实害犯, 并多以 尚未造成严重后果 标示该具体危险状态, 在有的犯罪中
还通过规定 足以使 危险 等以进一步表明该危险状态的具体性与现实性; 同时, 对具体的危险犯, 我国刑法一般都配置了 三年以上
十年以下有期徒刑 等较重的法定刑, 以突出体现刑罚对该类犯罪的威慑和预防作用。关于以上特点, 可参见我国1997 年刑法第114
至第119 条、第123 条等条文的具体规定。
即便按照国内一些学者所倡导的三阶层犯罪论体系( 构成要件符合性、违法性、有责性) , 对危险驾驶罪成立条件的讨论重点也仍然在于
对其客观行为与主观责任形式的分析与判断上。同时, 鉴于本罪的预备、未遂等未完成形态一般并不具有刑事可罚性, 所以本文对危险
驾驶罪成立条件的探讨是在围绕既遂层面展开的。
陈家林著: 外国刑法通论 , 中国人民公安大学出版社2009 年版, 第216 页。
而具体的危险犯则与结果犯无异。因此, 根据行为要素与结果要素之间关系的不同, 区分出行为犯和结果犯, 就可以将基本犯的所有类
型概括无疑了。参见王志祥著: 危险犯研究 , 中国人民公安大学出版社2004 年版, 第163 页。
洪常森: 危险驾驶罪的司法认定及刑事处理原则 , 载检察日报2011 年3 月18 日。
赵秉志主编: 刑法修正案( 八) 理解与适用 , 中国法制出版社2011 年版, 第191 页。
动车的行为, 不能以危险驾驶罪论处。对此, 我国台湾地区学者也指出, 驾驶人可能不知道自己呼气中的酒
精含量超过标准值, 属于过失酗酒驾车, 不成立犯罪。例如: 漱口水的酒精含量很高, 据说是啤酒的4 倍有
余。假设驾驶人开车前使用大量的漱口水, 呼气中的酒精含量就可能超过标准, 但由于主观上出于过失, 刑
法不干涉。饱足姜母鸭之后, 血液中也可能含有浓厚的酒精。如果开车遇上路检, 也许通不过检测。驾驶
人很可能不知道自己是酒后驾车, 主观上出于过失, 理论上不能处罚。
( 二) 危险驾驶罪的客观方面
根据刑法修正案( 八) 第22 条第1 款的规定, 危险驾驶罪的客观方面表现为两种行为类型: 一种是
在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣的; 另一种是 在道路上醉酒驾驶机动车的。因此, 对危险驾驶
罪客观要件的正确认定, 关键在于对这两种行为类型作出准确的解读。其中, 必须重点解决以下几个问题:
1. 对 道路的理解问题
有学者认为, 该条在此并未使用 公路一词, 证明追逐竞驶行为不一定局限于通常的街道、公路、高速
路等。只要是供不特定人、车等使用的可通行路段均可纳入这里的 道路的范畴。 笔者认为, 随着我国道
路交通的迅速发展, 道路的种类和形式也随之增多, 因此对 道路作适度扩大化的理解也是合理的。但
是, 由于本罪毕竟属于危害公共安全类的犯罪, 受这一犯罪客体性质的制约, 对 道路又不能作过于扩大化
的理解。对于那些地处偏远、人迹罕至的乡间路段来讲, 虽然其在性质上也属于供不特定人、车使用的可通
行路段, 但在其上 追逐竞驶或 醉酒驾车的行为是否就一定具备了危害公共安全的性质, 就是不无疑问
的。据此, 笔者认为, 对本款规定的 道路还是应当按照道路交通安全法第119 条的规定来理解, 即此处
的 道路应当是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方, 包括广场、公共停车
场等用于公共交通的场所。
2. 机动车的认定问题
根据道路交通安全法第119 条的规定, 机动车是指以动力装置驱动或者牵引, 上道路行驶的供人
员乘坐或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。尽管在实践中, 经常会有人( 尤其是所谓的
飙车族) 会对一些机动车辆进行一定的改装或改造, 但只要其在性质上仍然具备法律规定的 机动车的
相关基本特征, 就不影响仍然将其认定为 机动车。
3. 追逐竞驶的认定问题
追逐竞驶就是平常所说的 飙车, 是指在道路上, 以同行的其他车辆为竞争目标, 追逐行驶。其具体
情形包括在道路上进行汽车驾驶 计时赛、若干车辆在同时行进中互相追赶等, 既包括超过限定时速的追
逐竞驶, 也包括未超过限定时速的追逐竞驶。
同时, 还需要注意的是, 追逐竞驶 并不等于 高速行驶。
高速危险驾驶行为并不一定具有追逐竞驶的特征, 其可以在没有追逐竞驶对象的情况下单独完成; 而追逐
竞驶则必须要求有一个以上的追逐竞驶对象, 至于驾驶者之间有无事先的意思联络则在所不问。 据此, 追
逐竞驶既可能发生在二人以上事先具有意思联络而相互追逐竞驶的情况下, 也可能发生在二人以上事先不
具有意思联络而相互追逐竞驶的情况下, 还可能发生在行为人单方面同他人追逐竞驶的情况下。在第一种
情况下, 各方的行为均属于追逐竞驶。如果各方的行为均构成危险驾驶罪, 则应按照共同犯罪的原理追究
刑事责任。在第二种情况下, 各方的行为也均属于追逐竞驶, 但基于意思联络的缺失, 在各方的行为均构成
危险驾驶罪的情况下, 便不可能成立共同犯罪, 对各方应按照单独犯追究刑事责任。在第三种情况下, 其他
车辆的驾驶者并没有认识到行为人在与其进行竞赛, 因而其行为不属于追逐竞驶, 而只有行为人的行为属
于追逐竞驶。另外, 追逐竞驶还必须达到 情节恶劣的程度, 才能以犯罪论处。
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危险驾驶罪探析( 7)3
林东茂著: 刑法综览 ( 修订5 版) , 中国人民大学出版社2009 年版, 第391- 392 页。
莫洪宪、杨文博: 刑法修正案( 八) 危险驾驶罪 之具体认定 , 载检察日报2011 年3 月14 日。
全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 中华人民共和国刑法修正案( 八) 条文说明、立法理由及相关规定 , 北京大学出版社2011
年版, 第72 页。
同注 。
4. 醉酒驾驶机动车的认定问题
醉酒驾驶机动车, 就是行为人在醉酒的状态下驾驶机动车的行为。认定这一行为, 关键在于确证以
下两点: 其一, 行为人当时处于醉酒状态; 其二, 行为人必须实施了驾驶行为。而所谓驾驶行为, 也就是行为
人启动并运行机动车的行为。因此, 行为人在酒后但非醉酒状态下驾驶机动车的行为, 以及行为人处于醉
酒状态并进入了机动车的驾驶室, 但只要未启动机动车或虽已启动机动车但并未使之运行的, 都不能被认
定为 醉酒驾驶机动车。
另外, 由于刑法修正案( 八) 第22 条第1 款本身并未对 醉酒驾驶机动车规定任何情节上的限制条
件, 因此, 是否所有 醉酒驾驶机动车的行为在司法实践中都应当以犯罪论处, 就是存在疑问的。对此, 一
般认为, 醉酒驾车行为构成犯罪无需再具备任何其他条件。
但有观点认为, 完全没有危险的行为, 不可能
成立本罪。例如, 在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的, 因为不具有抽象的危险, 不应以本罪
论处。
最高人民法院副院长张军大法官则于2011 年5 月10 日在全国法院刑事审判工作座谈会上表示,
各地法院在对醉酒驾驶机动车的行为追究刑事责任时, 应当慎重稳妥, 不应仅从文意上理解刑法修正案
( 八) 的规定, 认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的, 就一律构成刑事犯罪。也就是说, 虽然刑法修正案
( 八) 在规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任时, 没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件, 但根据刑
法总则第13 条规定的原则, 危害社会行为情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶
机动车的行为需要追究刑事责任的, 要注意与行政处罚的衔接, 防止可依据道路交通安全法处罚的行为,
直接诉至法院追究刑事责任。
张军大法官的讲话在社会上引起了热议。有评论者认为, 一个很明显的事实是: 在刑法修正案( 八)
的具体条文中, 对醉驾入刑是这样表述的: 在道路上醉酒驾驶机动车的, 处拘役, 并处罚金。它没有所谓
情节严重或情节恶劣的前缀, 也就是说, 按照刑法修正案( 八) 的具体条文, 醉驾入刑是没有例外情况
的。醉驾本身已经被立法者认为是有很大社会危害性的, 否则也就没必要增设危险驾驶罪了。如果一些基
层法院果真按照张军副院长的这番话来处理醉驾案件, 罪与非罪之间将有多大的自由操作空间, 换句话说,
权力会有多大的寻租空间 很简单, 所谓 危害社会行为情节显著轻微危害不大, 很多时候只是凭审
判者一言而决。从这个角度来说, 很多人担心 醉驾不一定入刑会造成法外特权的存在, 会让有权有钱者
轻易脱罪, 并不是没有道理。要消除张军副院长这番话带来的负面影响, 最高人民法院应该尽快出面澄清
关于醉驾入刑的种种疑问, 以官方回应解除人们的担忧, 让醉驾入刑重新回到法律面前人人平等的轨道上
来。如不尽快纠偏, 醉驾不入刑很可能马上就要成为一枚我们不得不吞下的苦果。 有评论者指出, 张军
副院长的观点和理由都站不住脚。刑法修正案( 八) 规定, 在道路上醉酒驾驶机动车的, 拘役, 并处罚金。
这个规定, 既没有复杂的句式, 也没有模糊的用词, 使用文意解释方法, 按照最通常的理解就可以解释清楚。
它明确告诉我们, 醉酒驾驶机动车入罪是 不分情节 的, 而且配置了一主一辅两个刑种, 属于相对确定、处
罚较轻的法定刑, 法院没有选择余地, 即只要醉驾即构成犯罪, 必须判处拘役并处罚金, 情节差异只能影响
拘役期限长短和罚金多少, 而不存在轻罚( 如判处管制) 、免罚( 如免予刑事处罚) 或重罚( 如判处有期徒刑)
的可能性。法律条文规定得清楚明白, 何来 醉驾并非一律构成犯罪之说? 新华每日电讯刊登署名评
论认为, 如果不一刀切, 如果醉驾入刑与否要视情节、后果而定, 那么在现实国情下, 所谓情节和后果极可能
异化成权力和关系, 视情节、后果而定极可能异化成视权力大不大、关系铁不铁而定, 甚至视执法者的脾气、
性格以及当时心情好不好而定, 如此, 那些有权的、有钱的以及社会名流们很可能成为受益者, 不知会滋生
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( 7) 4 中国刑事法杂志2011 年第7 期
全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 中华人民共和国刑法修正案( 八) 条文说明、立法理由及相关规定 , 北京大学出版社2011
年版, 第72 页; 莫洪宪、杨文博: 刑法修正案( 八) 危险驾驶罪 之具体认定 , 载检察日报2011 年3 月14 日; 戴有举: 危险驾驶罪初
论 对中华人民共和国刑法修正案( 八) 草案第22 条之解读 , 载中国刑事法杂志2011 年第1 期。
张明楷: 危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系 , 载人民法院报2011 年5 月11 日。
张伟刚、谢晓曦: 正确把握危险驾驶罪构成条件 , 载人民法院报2011 年5 月11 日。
赵勇: 醉驾不一定入刑 只会让人犯晕 , 载齐鲁晚报2011 年5 月12 日。
鲁生: 醉驾一律入刑 不容变通 , 载山西晚报2011 年5 月12 日。
多少弄虚作假、徇私舞弊, 醉驾入刑的公正性将大打折扣。公正是法律和司法的第一要义, 公正性丧失显
然比耗费更大司法成本的后果严重得多。
而有学者则赞同张军大法官的讲话, 认为张军的说法从理论上
说本身没有问题, 这体现了刑法总则与分则之间的关系以及刑法 与道路交通安全法等其他法律的关
系。刑法总则第13 条中有关犯罪概念的条文说明, 情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。总则具有普
适性, 在认定具体罪名时要考虑总则的规定, 因此 情节轻微不入罪的说法并不是只针对醉驾, 而是适用于
所有罪名。这反映了中国法律体系的特色。 还有学者认为, 在我国现行刑法体系中, 危险驾驶罪是一种
最为轻微的犯罪行为, 如果没有造成任何其他后果, 情节较轻, 自然可以作出免予刑事处分或者缓刑的判
决, 检察机关也可以作出 不起诉决定; 而对于其中 情节显著轻微、危害不大的行为, 则依法可以作出 无
罪处理。
笔者注意到, 在刑法修正案( 八) 草案审议的过程中, 就有常委委员提出, 对醉酒后驾驶机动车一律追
究刑事责任的规定实践中可能涉及面过宽, 建议增加 情节严重等限制条件。对此, 公安部、国务院法制办
等部门研究后认为, 将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危险性的行为规定为犯罪是必要的, 如
果再增加规定 情节严重等限制性条件, 具体执行中难以把握, 也不利于预防和惩处这类犯罪行为, 建议维
持草案的规定。 但是, 刑法修正案( 八) 最终在立法层面对 醉酒驾驶机动车的行为未规定任何情节上
的限制条件, 并不意味着在司法层面对此类行为入罪亦不应作任何情节上的限制。
一方面, 刑法第13 条 但书明确规定, 情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。这一规定的基
本精神在于通过将定量因素引入到犯罪概念当中, 把犯罪限定为具有严重社会危害性的行为, 从而从社会
危害性的量上区分犯罪与一般违法行为, 把大量仅具有轻微社会危害性的行为排除在犯罪圈之外, 以限制
我国刑法的处罚范围。刑法第13 条 但书是对犯罪行为社会危害性程度的补充说明, 其表明只有社会
危害性达到严重程度的行为才能认定为犯罪。可见, 如果可以认为某一行为的社会危害性尚未达到使该行
为应当被追究刑事责任的程度, 那么, 就应当将该行为排除在犯罪的范围之外。换句话说, 只有某一行为的
社会危害性超出了 情节显著轻微危害不大的程度时, 才能将该行为认定为犯罪而按照分则的规定进行处
理。例如, 抢劫罪最低法定刑为3 年, 最高可判处死刑, 实际认定中尚且要考虑具体的情节和危害, 不是对
所有抢劫行为一律定罪量刑。而危险驾驶罪最高只能判处6 个月的拘役, 在刑法分则所规定的400 多个罪
名中是处罚较轻的一种犯罪, 实际认定时无疑更应当考虑具体的情节和危害, 并不能对所有危险驾驶行为
一律定罪判刑。 就 醉酒驾驶机动车的行为是否构成危险驾驶罪而言, 不能依据刑法分则条文对该行为
未设定任何情节限制认为该行为成立犯罪不需要受到刑法 第13 条 但书的约束; 根据刑法总则条文指
导、制约刑法分则条文的原理, 在判断该行为能否一律入罪时, 依然要受到刑法第13 条 但书规定的约
束。据此, 对情节显著轻微危害不大的 醉酒驾驶机动车的行为, 应依法排除犯罪的成立。其实, 实践中醉
酒驾驶机动车的情形极为复杂: 有的行为人之前就因酒后驾驶受过行政处罚或因醉酒驾驶受过刑事处罚,
或虽未因酒后或醉酒驾驶受过行政或者刑事处罚, 但有证据证明其有酒后驾驶的恶习或以酒后驾驶为常
态, 有的行为人则一贯表现良好, 属于初次醉酒驾驶; 有的行为人是自己主动狂饮、事后又执意醉酒驾驶, 有
的行为人则是在他人力劝下醉酒, 事后因未找到代驾者而自己醉酒驾驶; 有的行为人是在车辆、行人较多的
路段长时间醉酒驾驶, 有的行为人则是在车辆、行人非常稀少的路段短时间醉酒驾驶; 有的行为人已经造成
了车辆追尾等事故, 有的行为人则尚未肇事; 有的行为人到案后仍然毫无悔意, 有的行为人则是追悔莫及等
等。可见, 同样的醉酒驾驶, 不同的情形对公共安全造成的威胁以及所反映出的行为人的主观恶性和人身
危险性具有很大的差别。因而, 在目前情况下, 对于那些 情节显著轻微危害不大的醉驾行为, 不应作为犯
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危险驾驶罪探析
王志祥 敦 宁
摘 要 在危险驾驶罪的成立条件方面, 行为人在主观上只要能够认识到自己是在 驾驶机动车追逐竞
驶 或 醉酒驾驶机动车 而仍然为之, 就已经满足了本罪主观故意的成立条件。在判断 醉酒驾驶机动车 的
行为是否构成危险驾驶罪时, 仍然应受到刑法 第13 条 但书的制约。在对 情节恶劣和 醉酒的判断上
应注意主、客观标准的协调与统一。
关键词 危险驾驶罪 成立条件 成立标准 抽象危险犯
随着刑法修正案( 八) 的通过, 危险驾驶罪作为一种独立的犯罪已被正式纳入我国刑法典, 关于醉驾、
飙车等危险驾驶行为应否入罪的诸多争议看似已经尘埃落定。然而, 对于危险驾驶罪的思考却远不能就此
停止。本文拟就危险驾驶罪的成立条件与标准展开讨论, 以期对该罪的司法适用有所裨益。
一、必要的前提 危险驾驶罪性质的认定
某种犯罪的成立条件和标准往往与其犯罪的性质直接相关, 因此, 探讨危险驾驶罪成立条件和标准的
前提是对危险驾驶罪的性质作出准确的认定。就此问题, 有论者认为, 危险驾驶罪的设置是在法益还未现
实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入, 通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。因此, 从
刑法理论上看, 这是一种危险犯的立法模式。 从广义上讲, 笔者也并不反对将危险驾驶罪纳入危险犯之
列。但是, 根据不同的犯罪表现形式, 危险犯又可被进一步被划分为具体的危险犯与抽象的危险犯两种类
型。而不同的危险犯类型, 对犯罪成立条件的要求又是不同的。具体的危险犯, 是指以发生侵害法益的具
体危险作为构成要件要素的犯罪。 而抽象的危险犯, 则是将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险
的行为类型化之后所规定的犯罪。 这里的抽象的危险, 只是为立法者设定所谓的抽象危险犯提供理论上
根据的非现实的、拟制的危险。这种危险是由构成要件的行为所蕴含的, 而非行为所造成的现实状态。所
以, 在认定抽象的危险犯时, 构成要件的行为一旦被实行, 就意味着可以推定抽象的危险的存在。
从刑法修正案( 八) 第22 条第1 款对危险驾驶罪的具体规定来看, 一方面, 在罪状设计上, 驾驶机动
车追逐竞驶与 醉酒驾驶机动车两类行为, 明显是将被社会一般观念认为具有危险性的驾驶行为类型化
之后所作的规定, 而且也并没有明确要求这两类行为的实施足以对某种法益形成现实的、具体的危险; 同
时, 这一条文也并没有进一步对危险驾驶罪的结果犯作出规定; 另一方面, 在刑罚配置上, 立法者还为本罪
配置了 处拘役, 并处罚金这一刑法分则中最轻的法定刑。所有这些特点都明显不同于我国刑法对具体危
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危险驾驶罪探析( 7)1
所谓危险驾驶罪的性质, 也就是危险驾驶罪属于哪种犯罪类型的问题。
戴有举: 危险驾驶罪初论 对中华人民共和国刑法修正案( 八) 草案第22 条之解读 , 载中国刑事法杂志2011 年第1 期。
[ 日] 大谷实著: 刑法讲义总论 ( 第2 版) , 黎宏译, 中国人民大学出版社2008 年版, 第115 页。
同注 。
王志祥著: 危险犯研究 , 中国人民公安大学出版社2004 年版, 第142 页。
险犯的规定方式
, 因此本罪无疑应属于抽象的危险犯。相应地, 对本罪成立条件的探讨就必须以其抽象危
险犯的性质为依托。
二、危险驾驶罪的成立条件
危险驾驶罪的成立条件, 也就是构成危险驾驶罪所需要的构成要件的问题。鉴于危险驾驶罪的主体和
客体要件并不难以确定, 所以本文将其略去不谈, 而着重探讨本罪主观方面和客观方面的相关问题。
( 一) 危险驾驶罪的主观方面
危险驾驶罪的主观方面是故意, 对此在目前是不存在异议的。但是, 由于本罪在性质上属于抽象危险
犯, 因而对其主观故意的认识内容问题, 在当前仍然是存在争议的。在主观故意的认识内容方面, 对成立危
险犯的故意是否需要对危险有认识, 在日本刑法理论上则存在着不同的观点: 第一种观点认为, 无论是具体
的危险犯还是抽象的危险犯, 都不需要对危险有认识。第二种观点认为, 具体的危险犯中的危险是构成要
件要素, 所以需要认识, 而抽象的危险犯中的危险是拟制的危险, 所以不需要认识。第三种观点认为, 无论
是具体的危险犯还是抽象的危险犯, 都需要对危险有认识。一般认为, 第一种观点忽略了具体的危险犯中
的危险是构成要件要素, 所以难言正确。第二种观点长期是日本的通说。但现在也有不少学者认为抽象的
危险犯不是形式犯而是实质犯, 因而危险的存在并非拟制而也是构成要件的内容, 因而提倡第三种学说。
笔者认为, 第二种观点是正确的。在抽象的危险犯中, 所谓的抽象危险, 与其说是由某类行为所产生,
倒不如说其是某类行为的固有属性, 即危险性本来就是这类行为的性质和特点。因此, 行为人只要实施了
此类行为, 也就必然同时使蕴含其中的危险得以外露。同样, 只要行为人在主观上能够认识到此类行为的
性质, 也就必然能够同时认识到其中所蕴含的危险。据此, 抽象的危险犯基本上等同于我国刑法理论中的
行为犯。 就危险驾驶罪而言, 行为人在主观上只要能够认识到自己是在 驾驶机动车追逐竞驶或 醉酒驾
驶机动车而仍然为之, 就已经满足了本罪主观故意的成立条件。除此之外, 还要求行为人必须认识到所谓
的抽象危险, 不但没有任何必要, 而且对行为人是否认识到抽象的危险在司法实践中也是难以证明的。
在司法实务中, 对 隔夜醉驾性质的判定涉及对危险驾驶罪主观方面的具体理解。在 隔夜醉驾的场
合, 行为人在前一天醉酒但并未驾驶机动车, 在时隔一个夜晚后的第二天才驾驶机动车, 但是仍被查明属于
醉酒驾驶机动车。对此, 有观点认为, 一般而言, 在 隔夜醉驾 的情况下, 机动车驾驶人认识不到自己是在
醉酒驾车的, 不应以危险驾驶罪追究刑事责任, 否则将有客观归罪之嫌。但是, 如果驾驶人明知自己仍处于
醉酒状态而执意驾驶车辆的, 则应按危险驾驶罪追究其刑事责任。
这种观点在考察 隔夜醉驾行为的定
性问题时, 合理地区分了行为人主观方面的不同情况, 是较为妥当的。在我国, 很多食品或饮料的生产者为
了使其产品更加可口、独特, 而在产品中添加了一定量的酒精或含有酒精的制品。 在这种情况下, 若没有
明确的标识等告知消费者, 其在食用或饮用后又去驾驶机动车辆, 则由于行为人在完全不知的情况下食用
或饮用了含有酒精的食品或饮料, 所以不能认定其在明知自己处于醉酒状态的情况下而仍执意实施驾驶机
50
( 7) 2 中国刑事法杂志2011 年第7 期
我国刑法在规定具体危险犯的同时, 一般都相应规定了该罪的实害犯, 并多以 尚未造成严重后果 标示该具体危险状态, 在有的犯罪中
还通过规定 足以使 危险 等以进一步表明该危险状态的具体性与现实性; 同时, 对具体的危险犯, 我国刑法一般都配置了 三年以上
十年以下有期徒刑 等较重的法定刑, 以突出体现刑罚对该类犯罪的威慑和预防作用。关于以上特点, 可参见我国1997 年刑法第114
至第119 条、第123 条等条文的具体规定。
即便按照国内一些学者所倡导的三阶层犯罪论体系( 构成要件符合性、违法性、有责性) , 对危险驾驶罪成立条件的讨论重点也仍然在于
对其客观行为与主观责任形式的分析与判断上。同时, 鉴于本罪的预备、未遂等未完成形态一般并不具有刑事可罚性, 所以本文对危险
驾驶罪成立条件的探讨是在围绕既遂层面展开的。
陈家林著: 外国刑法通论 , 中国人民公安大学出版社2009 年版, 第216 页。
而具体的危险犯则与结果犯无异。因此, 根据行为要素与结果要素之间关系的不同, 区分出行为犯和结果犯, 就可以将基本犯的所有类
型概括无疑了。参见王志祥著: 危险犯研究 , 中国人民公安大学出版社2004 年版, 第163 页。
洪常森: 危险驾驶罪的司法认定及刑事处理原则 , 载检察日报2011 年3 月18 日。
赵秉志主编: 刑法修正案( 八) 理解与适用 , 中国法制出版社2011 年版, 第191 页。
动车的行为, 不能以危险驾驶罪论处。对此, 我国台湾地区学者也指出, 驾驶人可能不知道自己呼气中的酒
精含量超过标准值, 属于过失酗酒驾车, 不成立犯罪。例如: 漱口水的酒精含量很高, 据说是啤酒的4 倍有
余。假设驾驶人开车前使用大量的漱口水, 呼气中的酒精含量就可能超过标准, 但由于主观上出于过失, 刑
法不干涉。饱足姜母鸭之后, 血液中也可能含有浓厚的酒精。如果开车遇上路检, 也许通不过检测。驾驶
人很可能不知道自己是酒后驾车, 主观上出于过失, 理论上不能处罚。
( 二) 危险驾驶罪的客观方面
根据刑法修正案( 八) 第22 条第1 款的规定, 危险驾驶罪的客观方面表现为两种行为类型: 一种是
在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣的; 另一种是 在道路上醉酒驾驶机动车的。因此, 对危险驾驶
罪客观要件的正确认定, 关键在于对这两种行为类型作出准确的解读。其中, 必须重点解决以下几个问题:
1. 对 道路的理解问题
有学者认为, 该条在此并未使用 公路一词, 证明追逐竞驶行为不一定局限于通常的街道、公路、高速
路等。只要是供不特定人、车等使用的可通行路段均可纳入这里的 道路的范畴。 笔者认为, 随着我国道
路交通的迅速发展, 道路的种类和形式也随之增多, 因此对 道路作适度扩大化的理解也是合理的。但
是, 由于本罪毕竟属于危害公共安全类的犯罪, 受这一犯罪客体性质的制约, 对 道路又不能作过于扩大化
的理解。对于那些地处偏远、人迹罕至的乡间路段来讲, 虽然其在性质上也属于供不特定人、车使用的可通
行路段, 但在其上 追逐竞驶或 醉酒驾车的行为是否就一定具备了危害公共安全的性质, 就是不无疑问
的。据此, 笔者认为, 对本款规定的 道路还是应当按照道路交通安全法第119 条的规定来理解, 即此处
的 道路应当是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方, 包括广场、公共停车
场等用于公共交通的场所。
2. 机动车的认定问题
根据道路交通安全法第119 条的规定, 机动车是指以动力装置驱动或者牵引, 上道路行驶的供人
员乘坐或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。尽管在实践中, 经常会有人( 尤其是所谓的
飙车族) 会对一些机动车辆进行一定的改装或改造, 但只要其在性质上仍然具备法律规定的 机动车的
相关基本特征, 就不影响仍然将其认定为 机动车。
3. 追逐竞驶的认定问题
追逐竞驶就是平常所说的 飙车, 是指在道路上, 以同行的其他车辆为竞争目标, 追逐行驶。其具体
情形包括在道路上进行汽车驾驶 计时赛、若干车辆在同时行进中互相追赶等, 既包括超过限定时速的追
逐竞驶, 也包括未超过限定时速的追逐竞驶。
同时, 还需要注意的是, 追逐竞驶 并不等于 高速行驶。
高速危险驾驶行为并不一定具有追逐竞驶的特征, 其可以在没有追逐竞驶对象的情况下单独完成; 而追逐
竞驶则必须要求有一个以上的追逐竞驶对象, 至于驾驶者之间有无事先的意思联络则在所不问。 据此, 追
逐竞驶既可能发生在二人以上事先具有意思联络而相互追逐竞驶的情况下, 也可能发生在二人以上事先不
具有意思联络而相互追逐竞驶的情况下, 还可能发生在行为人单方面同他人追逐竞驶的情况下。在第一种
情况下, 各方的行为均属于追逐竞驶。如果各方的行为均构成危险驾驶罪, 则应按照共同犯罪的原理追究
刑事责任。在第二种情况下, 各方的行为也均属于追逐竞驶, 但基于意思联络的缺失, 在各方的行为均构成
危险驾驶罪的情况下, 便不可能成立共同犯罪, 对各方应按照单独犯追究刑事责任。在第三种情况下, 其他
车辆的驾驶者并没有认识到行为人在与其进行竞赛, 因而其行为不属于追逐竞驶, 而只有行为人的行为属
于追逐竞驶。另外, 追逐竞驶还必须达到 情节恶劣的程度, 才能以犯罪论处。
51
危险驾驶罪探析( 7)3
林东茂著: 刑法综览 ( 修订5 版) , 中国人民大学出版社2009 年版, 第391- 392 页。
莫洪宪、杨文博: 刑法修正案( 八) 危险驾驶罪 之具体认定 , 载检察日报2011 年3 月14 日。
全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 中华人民共和国刑法修正案( 八) 条文说明、立法理由及相关规定 , 北京大学出版社2011
年版, 第72 页。
同注 。
4. 醉酒驾驶机动车的认定问题
醉酒驾驶机动车, 就是行为人在醉酒的状态下驾驶机动车的行为。认定这一行为, 关键在于确证以
下两点: 其一, 行为人当时处于醉酒状态; 其二, 行为人必须实施了驾驶行为。而所谓驾驶行为, 也就是行为
人启动并运行机动车的行为。因此, 行为人在酒后但非醉酒状态下驾驶机动车的行为, 以及行为人处于醉
酒状态并进入了机动车的驾驶室, 但只要未启动机动车或虽已启动机动车但并未使之运行的, 都不能被认
定为 醉酒驾驶机动车。
另外, 由于刑法修正案( 八) 第22 条第1 款本身并未对 醉酒驾驶机动车规定任何情节上的限制条
件, 因此, 是否所有 醉酒驾驶机动车的行为在司法实践中都应当以犯罪论处, 就是存在疑问的。对此, 一
般认为, 醉酒驾车行为构成犯罪无需再具备任何其他条件。
但有观点认为, 完全没有危险的行为, 不可能
成立本罪。例如, 在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的, 因为不具有抽象的危险, 不应以本罪
论处。
最高人民法院副院长张军大法官则于2011 年5 月10 日在全国法院刑事审判工作座谈会上表示,
各地法院在对醉酒驾驶机动车的行为追究刑事责任时, 应当慎重稳妥, 不应仅从文意上理解刑法修正案
( 八) 的规定, 认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的, 就一律构成刑事犯罪。也就是说, 虽然刑法修正案
( 八) 在规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任时, 没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件, 但根据刑
法总则第13 条规定的原则, 危害社会行为情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶
机动车的行为需要追究刑事责任的, 要注意与行政处罚的衔接, 防止可依据道路交通安全法处罚的行为,
直接诉至法院追究刑事责任。
张军大法官的讲话在社会上引起了热议。有评论者认为, 一个很明显的事实是: 在刑法修正案( 八)
的具体条文中, 对醉驾入刑是这样表述的: 在道路上醉酒驾驶机动车的, 处拘役, 并处罚金。它没有所谓
情节严重或情节恶劣的前缀, 也就是说, 按照刑法修正案( 八) 的具体条文, 醉驾入刑是没有例外情况
的。醉驾本身已经被立法者认为是有很大社会危害性的, 否则也就没必要增设危险驾驶罪了。如果一些基
层法院果真按照张军副院长的这番话来处理醉驾案件, 罪与非罪之间将有多大的自由操作空间, 换句话说,
权力会有多大的寻租空间 很简单, 所谓 危害社会行为情节显著轻微危害不大, 很多时候只是凭审
判者一言而决。从这个角度来说, 很多人担心 醉驾不一定入刑会造成法外特权的存在, 会让有权有钱者
轻易脱罪, 并不是没有道理。要消除张军副院长这番话带来的负面影响, 最高人民法院应该尽快出面澄清
关于醉驾入刑的种种疑问, 以官方回应解除人们的担忧, 让醉驾入刑重新回到法律面前人人平等的轨道上
来。如不尽快纠偏, 醉驾不入刑很可能马上就要成为一枚我们不得不吞下的苦果。 有评论者指出, 张军
副院长的观点和理由都站不住脚。刑法修正案( 八) 规定, 在道路上醉酒驾驶机动车的, 拘役, 并处罚金。
这个规定, 既没有复杂的句式, 也没有模糊的用词, 使用文意解释方法, 按照最通常的理解就可以解释清楚。
它明确告诉我们, 醉酒驾驶机动车入罪是 不分情节 的, 而且配置了一主一辅两个刑种, 属于相对确定、处
罚较轻的法定刑, 法院没有选择余地, 即只要醉驾即构成犯罪, 必须判处拘役并处罚金, 情节差异只能影响
拘役期限长短和罚金多少, 而不存在轻罚( 如判处管制) 、免罚( 如免予刑事处罚) 或重罚( 如判处有期徒刑)
的可能性。法律条文规定得清楚明白, 何来 醉驾并非一律构成犯罪之说? 新华每日电讯刊登署名评
论认为, 如果不一刀切, 如果醉驾入刑与否要视情节、后果而定, 那么在现实国情下, 所谓情节和后果极可能
异化成权力和关系, 视情节、后果而定极可能异化成视权力大不大、关系铁不铁而定, 甚至视执法者的脾气、
性格以及当时心情好不好而定, 如此, 那些有权的、有钱的以及社会名流们很可能成为受益者, 不知会滋生
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( 7) 4 中国刑事法杂志2011 年第7 期
全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 中华人民共和国刑法修正案( 八) 条文说明、立法理由及相关规定 , 北京大学出版社2011
年版, 第72 页; 莫洪宪、杨文博: 刑法修正案( 八) 危险驾驶罪 之具体认定 , 载检察日报2011 年3 月14 日; 戴有举: 危险驾驶罪初
论 对中华人民共和国刑法修正案( 八) 草案第22 条之解读 , 载中国刑事法杂志2011 年第1 期。
张明楷: 危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系 , 载人民法院报2011 年5 月11 日。
张伟刚、谢晓曦: 正确把握危险驾驶罪构成条件 , 载人民法院报2011 年5 月11 日。
赵勇: 醉驾不一定入刑 只会让人犯晕 , 载齐鲁晚报2011 年5 月12 日。
鲁生: 醉驾一律入刑 不容变通 , 载山西晚报2011 年5 月12 日。
多少弄虚作假、徇私舞弊, 醉驾入刑的公正性将大打折扣。公正是法律和司法的第一要义, 公正性丧失显
然比耗费更大司法成本的后果严重得多。
而有学者则赞同张军大法官的讲话, 认为张军的说法从理论上
说本身没有问题, 这体现了刑法总则与分则之间的关系以及刑法 与道路交通安全法等其他法律的关
系。刑法总则第13 条中有关犯罪概念的条文说明, 情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。总则具有普
适性, 在认定具体罪名时要考虑总则的规定, 因此 情节轻微不入罪的说法并不是只针对醉驾, 而是适用于
所有罪名。这反映了中国法律体系的特色。 还有学者认为, 在我国现行刑法体系中, 危险驾驶罪是一种
最为轻微的犯罪行为, 如果没有造成任何其他后果, 情节较轻, 自然可以作出免予刑事处分或者缓刑的判
决, 检察机关也可以作出 不起诉决定; 而对于其中 情节显著轻微、危害不大的行为, 则依法可以作出 无
罪处理。
笔者注意到, 在刑法修正案( 八) 草案审议的过程中, 就有常委委员提出, 对醉酒后驾驶机动车一律追
究刑事责任的规定实践中可能涉及面过宽, 建议增加 情节严重等限制条件。对此, 公安部、国务院法制办
等部门研究后认为, 将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危险性的行为规定为犯罪是必要的, 如
果再增加规定 情节严重等限制性条件, 具体执行中难以把握, 也不利于预防和惩处这类犯罪行为, 建议维
持草案的规定。 但是, 刑法修正案( 八) 最终在立法层面对 醉酒驾驶机动车的行为未规定任何情节上
的限制条件, 并不意味着在司法层面对此类行为入罪亦不应作任何情节上的限制。
一方面, 刑法第13 条 但书明确规定, 情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。这一规定的基
本精神在于通过将定量因素引入到犯罪概念当中, 把犯罪限定为具有严重社会危害性的行为, 从而从社会
危害性的量上区分犯罪与一般违法行为, 把大量仅具有轻微社会危害性的行为排除在犯罪圈之外, 以限制
我国刑法的处罚范围。刑法第13 条 但书是对犯罪行为社会危害性程度的补充说明, 其表明只有社会
危害性达到严重程度的行为才能认定为犯罪。可见, 如果可以认为某一行为的社会危害性尚未达到使该行
为应当被追究刑事责任的程度, 那么, 就应当将该行为排除在犯罪的范围之外。换句话说, 只有某一行为的
社会危害性超出了 情节显著轻微危害不大的程度时, 才能将该行为认定为犯罪而按照分则的规定进行处
理。例如, 抢劫罪最低法定刑为3 年, 最高可判处死刑, 实际认定中尚且要考虑具体的情节和危害, 不是对
所有抢劫行为一律定罪量刑。而危险驾驶罪最高只能判处6 个月的拘役, 在刑法分则所规定的400 多个罪
名中是处罚较轻的一种犯罪, 实际认定时无疑更应当考虑具体的情节和危害, 并不能对所有危险驾驶行为
一律定罪判刑。 就 醉酒驾驶机动车的行为是否构成危险驾驶罪而言, 不能依据刑法分则条文对该行为
未设定任何情节限制认为该行为成立犯罪不需要受到刑法 第13 条 但书的约束; 根据刑法总则条文指
导、制约刑法分则条文的原理, 在判断该行为能否一律入罪时, 依然要受到刑法第13 条 但书规定的约
束。据此, 对情节显著轻微危害不大的 醉酒驾驶机动车的行为, 应依法排除犯罪的成立。其实, 实践中醉
酒驾驶机动车的情形极为复杂: 有的行为人之前就因酒后驾驶受过行政处罚或因醉酒驾驶受过刑事处罚,
或虽未因酒后或醉酒驾驶受过行政或者刑事处罚, 但有证据证明其有酒后驾驶的恶习或以酒后驾驶为常
态, 有的行为人则一贯表现良好, 属于初次醉酒驾驶; 有的行为人是自己主动狂饮、事后又执意醉酒驾驶, 有
的行为人则是在他人力劝下醉酒, 事后因未找到代驾者而自己醉酒驾驶; 有的行为人是在车辆、行人较多的
路段长时间醉酒驾驶, 有的行为人则是在车辆、行人非常稀少的路段短时间醉酒驾驶; 有的行为人已经造成
了车辆追尾等事故, 有的行为人则尚未肇事; 有的行为人到案后仍然毫无悔意, 有的行为人则是追悔莫及等
等。可见, 同样的醉酒驾驶, 不同的情形对公共安全造成的威胁以及所反映出的行为人的主观恶性和人身
危险性具有很大的差别。因而, 在目前情况下, 对于那些 情节显著轻微危害不大的醉驾行为, 不应作为犯
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时间：2024-10-11 12:37
