在转包合同与总包合同分别约定仲裁与诉讼的情形下如何处理

发布网友发布时间：2023-07-21 06:49

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热心网友时间：2024-01-21 05:10

在转包合同与总包合同分别约定仲裁与诉讼的情形下，存在案件主管问题，即可能包括如下两种情况：第一种情形是总包合同由*诉讼管辖，转包合同约定仲裁管辖；第二种情形是总包合同约定仲裁，但转包合同由*诉讼管辖。在以上情形下，转承包方作为实际施工人，是否可以在诉讼或仲裁中突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
首先第一种情形，即总包合同由*诉讼管辖，转包合同约定仲裁管辖。该种情形下，转承包人以实际施工人的名义对转包方、发包方起诉，其基础法律关系仍然是转包合同，转包合同约定仲裁管辖的情形下，*无管辖权，转承包人只能就案件向约定的仲裁机构提起仲裁；但因仲裁要求当事人之间存在将争议提交仲裁的合意，因此在该种情形下，转承包方无法将发包人列为仲裁案件当事人，在仲裁中主张权利。最高人民*（2014）民申字第1591号案，最高院认为，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了*管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民*，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。
第二种情形，即总包合同约定仲裁，但转包合同由*诉讼管辖，此种情形下，转承包方不能依据总包合同的仲裁条款向发包人主张权利。
最高院发布的指导案例198号中，*生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民*关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民*关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。
但此种情形下，转承包方作为实际施工人，能否通过诉讼要求发包方在欠付工程款范围内承担责任？原则上，转承包方与发包人无合同关系，因此不受发包人与转包方之间合同仲裁条款的约束，其可以将发包人列为被告主张权利。如（2021）最高法民申7953号案中，最高院经审查认为，关于中瑞公司是否有权援引铜仁地区行政公署、梵投公司与中航公司、中瑞公司《铜仁市城市主干道（流留寨至大兴段）投资建设-移交（BT）项目合同》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利问题，因上述协议的签约主体系中航公司、中瑞公司、梵投公司等，一审原告何鼎贵非上述协议的签约方，不受上述协议中仲裁条款的约束，中瑞公司援引上述协议中的仲裁条款对原审*的管辖权提出异议没有事实依据，原审*未依据上述仲裁条款认定本案由仲裁管辖，适用法律并无不当。何鼎贵作为案涉工程实际施工人，在原审起诉状中已明确其起诉的工程款系其与中航公司签订的《铜仁城市主干道流留寨至大兴段沥青路面工程施工协议书》涉及的工程款。何鼎贵向案涉工程所在地*提起诉讼，原审*据此受理本案，程序合法，适用法律并无不当。
但鉴于发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人与转包方之间对于欠付工程款数额需要*通过对发包人与转包人之间建设工程施工合同进行审理才能查明，则*对发包人与转包人之间建设工程施工合同并无管辖权，因此转承包人对于发包人的诉讼请求可能存在被驳回的风险。