禁止类推原则
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发布时间：2023-07-08 10:43
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时间：2024-08-11 14:12
提出上述问题的原因在于，中外刑法理论界共同存有一种由来已久的论争:
一方认为，由“法无明文规定不处罚”可以直接推导出刑法中禁止类推的原则，类推与罪刑法定主义水火不相容，必须受到绝对禁止;
另一方则认为，罪刑法定禁止的只是不利于被告人的类推，至于有利于被告人的类推，因其与实质意义上的罪刑法定并不冲突，则应当允许。我的看法是，如果不将“类推”的含义及性质盘点清楚。
上述论争之正反双方的立论就都存在着各自难以自愈的暗伤;尤其是，如果双方所使用的“类推”概念含义并不相同，则这种论争实在是廖无意义，徒费口沫耳。有鉴于此，本文将对“类推”概念作一些正本清源的分析，并在此基础上来探讨刑法禁止类推的原因及意义。
在提及“类推”一词时，许多法律学者尤其是刑法学者都同时使用“类推适用”和“类推解释”作为它的替代，似乎三者不过是同一概念的不同表达。然而，透过“类推适用”和“类推解释”这对“双胞胎”相似的面孔，我们难道真的能够发现绝对相同的“基因”?
1997年刑法修订之前，我国刑法学界一般将“类推”、“刑事类推”、“类推适用”、“司法类推”等作为同一概念使用，其具体内容是指“对于刑法上没有明文规定的危害行为，比照刑法上类似的条文定罪判刑的刑法制度”。而“类推解释”则被视为法律解释的一种方法，指“对刑法条文未明确加以规定的某一事项，在不与该条文立法精神相违背的前提下，作超出原规定事项的解释”。在此，“类推”或“类推适用”与“类推解释”之间似乎有所分野，前两者特指司法机关适用法律的一种特殊形式，即类推制度，后者则特指一种法律解释方法。尽管从未有人明确地作出这种区分，我们却能够从稍有不同的定义中获得这样的印象。[page]
随着类推制度被废除，刑法学界对于作为司法制度的类推当然也就开始噤若寒蝉;但是，作为法律解释方法的类推因其与罪刑法定原则关联至深，仍多有被论及者。观诸晚近刑法学者关于“禁止类推”原则的讨论，“类推”、“类推适用”、“类推解释”被混同使用的现象极为普遍，至于其含义是指一种法律适用方法，还是指一种法律解释方法，则不甚了了，似乎二者本来就是一回事。因此，也有人将原来用以解释“类推适用”的内容拿来定义“类推解释”。这种概念上的随意使用又让我们获得另一种印象，即:“类推适用”与“类推解释”之间其实并没有什么分野。
在我国传统刑法理论中，“类推适用”与“类推解释”的含义虽稍有不同，却未被注意;类推制度既废，则“类推”、“类推适用”、“类推解释”三者又开始不分彼此，其意归一。由“类推”概念分合的这一事实分析，我认为，我国刑法学界关于“类推适用”与“类推解释”曾经有过的区分并非出自某种“理论自觉”，而是特定时期法律制度状况在刑法理论中的自然反映。窃以为，正是类推制度的存在，意外促成了二者的上述区分。虽然类推制度之价值取向与罪刑法定主义观念格格不入，但这一制度存续期间，刑法学界对“类推”两重含义的认识(无论这种认识是否准确)让我们对“类推”的面目还有一个比较清晰的印象，而当这一制度被废除之后，“类推适用”和“类推解释”的混同使用却为我们留下一片凌乱的景象。
在我国台湾地区及国外刑法学者那里，“类推”、“类推适用”、“类推解释”也经常被不加区分地使用。但是，就“类推”的性质而言，则存在不同的看法。一种较为普遍的观点认为，类推是一种法律解释。例如，日本学者我妻荣主编的《新法律学辞典》对“类推”概念的解释是:“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释法律的一种方法。” 但也有另一种颇具代表性的观点，认为“所谓刑法上的类推，与其说是一种法解释，还不如说是法律适用的一种方式”。 [page]
在英美判例法中，类推也是作出决定的普遍的和有用的方法。判例法中用类推进行推理是要推论出:如果甲原则适用于乙案件，而且目前的这个案件在所有的主要方面都与乙案件相似，那么甲原则也适用于目前的案件。 由是观之，英美法律传统中的类推更像是一种法律推理或法律适用方法，而不是一种法律解释。
在我国，关于“类推”的性质，刑法修订之后基本无人讨论，刑法修订之前倒是观点纷呈:
(1)立法说，把类推的适用视为一种立法活动，认为刑事类推的过程也就是建立新的刑法规范的过程;
(2)解释说，把类推的适用视为法律解释中的理论解释之一种，认为刑事类推只是一种判明法律意义的方法;
(3)司法说，把类推的适用视为一种司法活动，是司法机关适用法律的一种特殊形式，是一种司法制度。
由于可以理解的原因，当时我国刑法学界基本上将“类推”或“类推适用”的性质归结为“一种适用法律的特殊形式的司法制度”，这一方面是得自于悠久的“比附援引”之历史传统，更主要的则是出于为类推制度作合法性辩护之现实需要。然而，当其制度根基丧失之后，这种曾经是“通说”的观点立刻露出破绽。说它是“适用法律的特殊形式”当然不错，说它是“司法制度”则未免有以事说理之嫌;事多变而理常在，岂可因一时一地之事，而推恒常之理?由此亦可洞见，完全以实然法的规定来判断某一法律现象之属性，在方*上实属可疑。
关于“类推”的性质，迄今似乎仍没有形成统一的结论。“类推”性质问题上的这笔糊涂账，可能正是“类推”、“类推适用”、“类推解释”被混同使用的原因。“类推适用”和“类推解释”就像“类推”的两张面孔，交替出现在我们的视野中，让我们难以分辨哪一张面孔才是真实的。
一般法律学者讨论“类推解释”，莫不认为它是在法律成文语言所可能具有的含义之外而为解释。刑法理论上多主张允许扩张解释而禁止类推解释，理由即在于前者并未逾越刑法成文语言所可能具有的意义范围，而后者则已经逾越其可能意义的界限，从而对成文没有规定的事项承认刑法规范的妥当性;前者无违于罪刑法定原则而得以允许，后者有违罪刑法定原则而应予禁止。
