发布网友 发布时间:2022-04-26 08:33
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热心网友 时间:2022-06-25 21:03
工程担保的代偿与追偿-工保网
工程担保的代偿,是指担保人在被担保人(债务人)不能履行债务时承担保证责任(代其向债权人履行债务)的过程。
工程担保的追偿,是指担保人在代偿(取得债权人资格)后依法向被担保人及反担保人实现债权(追索债务)的过程。
为维护信誉,担保主体应在规定时间内履行代偿责任;为保护利益,担保主体也应在代偿后及时行使追偿权利。因此对于工程担保从业人员而言,了解代偿与追偿的条件、方式和安排等至关重要。
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工程担保的代偿
工程担保合同的成立要求担保人依据索赔书在保证范围和金额内履行代偿义务。当然,受益人的索赔要求需经权威仲裁机构或人民*裁决,并根据权威仲裁机构或*出具的判定书决定是否赔付以及赔付金额的大小。
代偿义务的成立应具备如下要件:1)《工程担保合同》有效;2)债务人未能到期履行债务责任;3)代偿申请时间未超出合同约定的保证责任期限。其履行也应依据索赔书及提供资料严格进行代偿前核查,并在确定代偿方案后及时、足额地履行担保代偿的责任和义务。
2005年起开始试行的《工程担保合同示范文本》(建市[2005]74号)在《投标保函(试行)》、《承包商履约保函(试行)》等中对代偿安排做出了规定。
不同保函的代偿安排也有所出入,如《业主支付保函(试行)》还明确:在出现贵方与业主因工程质量发生争议,业主拒绝向贵方支付工程款的情形时,贵方要求我方履行保证责任代为支付的,还需提供项目总监理工程师、监理单位或符合相应条件要求的工程质量检测机构出具的质量说明材料。
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工程担保的追偿
工程担保合同的成立赋予了担保人对债务人的未来追偿权,而一旦担保人代债务人向债权人清偿之后,其未来追偿权便转化为既得追偿权。即《民法通则》第81条第1款规定的“保证人履行债务后,有权向债务人追偿”,亦《担保法》第三十一条明确的“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。
具体而言,通过履行保证债务以免除债务人的债务,保证人从债权人处取得偿还请求权即追偿权,不仅具备了向债务人追索的权利,而且可以接管一切为债务而设定的担保物权以及对连带担保人的请求权。
相对应的,追偿权的范围包括为履行保证债务所支付的财产、所受到的损失、所支付的费用以及利息。也就是《投标委托保证合同(试行)》中规定的,担保人有权要求被担保人归还担保人代偿的全部款项及担保人实现债权的费用。另外被担保人还应支付担保人代偿之日起企业银行同期贷款利息、罚息,并按代偿款项的一定比例向担保人一次性支付违约金。
追偿权的成立应具备如下要件:1)保证人有清偿被保证债务的保证行为;2)保证人的清偿行为使得债务人对债权人的债务责任得以(全部或部分)免除;3)保证人承担保证责任无过失且无赠与。
追偿权的行使应遵循如下原则:1)保证人行使追偿权的时间应在其向债权人承担保证责任后,另外人民*受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权;2)保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围;3)保证人行使追偿权的方式包括督促债务人归还欠款、追索反担保保证人,也可依法起诉以申请财产保全、申请支付令、申请强制执行、申请破产还债等。
另外值得注意的是,追偿权作为债权请求权会受到诉讼时效的*:保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算(《最高人民*关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条第2款),一般至自保证人向债权人承担保证责任之日起2年届满。
规范工程担保业务的代偿与追偿,是完善工程担保制度的基础。当然,工程担保制度的设置初衷在于保证工程项目的完工,而不在于出现问题后的代偿与追偿。工程担保主体更应在承接业务后强化保后管理,通过降低代偿几率来保护经济利益,并真正推动建筑业健康发展。
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热心网友 时间:2022-06-25 21:03
甲公司在乙银行借款1000万元,甲公司用其所有的建设用地使用权以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押,并办理了登记。后来乙银行仍不放心,遂要求甲公司另外再提供担保。甲公司便要求丙公司、丁公司为其担保,丙公司作为保证人“愿与甲负担连带责任”,丁公司以其所有的一处房产为甲公司担保,也进行了登记。甲公司在获得借款后,由于经营不善,不能按期还款。乙银行向甲实现抵押权,只清偿债权600万元。然后又向丁公司实现抵押权,清偿了甲公司的全部债务。因为甲公司暂时没有清偿能力,现在丁公司要求丙公司承担连带责任。【分歧】就担保人丁公司承担了担保责任后,能否向其他担保人丁公司追偿的问题,产生了不同的观点:一、认为可以互相追偿,其法律依据是《担保法解释》第38条的规定;二、认为只能向债务人追偿,其法律依据是《物权法》第176条的规定。三、认为应当承担连带责任,其法律依据是类推适用《担保法》第12条的规定。【管析】笔者同意第三种观点。《物权法》第176条第2句规定:“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”据此,《物权法》第176条内所称的债务人,由其文义“债务人不履行到期债务”以及“债务人自己提供物的担保的”来看,显然是指该担保的债务之主债务人而言。不过,对于这条的规定,若简单地理解为只能向债务人追偿,不能向从债务人(即其他担保人)追偿,则过于狭窄。物权法在这里并没有否定承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿,按照“法律不禁止的行为就是法律容许的行为”的法律逻辑最高原则,如果没有其他事理上的充分理由,这个解释是正确的。《担保法解释》第38条第1款第2句规定:“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。尽管这个司法解释对承担了担保责任的担保人行使追偿权之对象,进行了扩张解释,然而该司法解释并没有指明其之所以做出这个解释的依据,以至于在学说界和实务界各说各话,不能统一观点,有欠妥当性。为此,笔者尝试从方*的角度进行分析。首先,《担保法解释》第38条第1款第2句关于(承担了担保责任的担保人)“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定,其中“其他担保人清偿其应当分担的份额”这个概念是来源于《担保法》第12条第3句,即“其他保证人清偿其应当承担的份额”,只是“分担”与“承担”这个词语不同,但没有影响。有影响的是担保法第12条规定是人的保证,不包括物的担保。担保法解释第38条使用了人的保证和物的担保的共同上位概念----担保人,这是因为担保物权之性质为物上保证,对实现债权人的债权而言,同样具有保证的性质。其次,在此理解下,可以认为在共同担保上,无论是共同保证,或者共同物的担保,或者保证与物的担保之混合共同担保,它们之间互相享有追偿权,第三,遵循“相类似事理应为相类似处理”原则(即类推适用),它们之间互有追偿权的依据是,从法理上看,担保人向债权人作出清偿后,就当然地承受了债权人对于主债务人的债权,但不得有害于债权人的利益;从法律适用上看,是认为它们之间有“连带责任”的关系,这个能从《担保法》第12条第3句“或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定中得以确认。最后,基于类推适用的方法,关于《担保法》中第二章“保证”的有关规定(或者《担保法解释》“关于保证部分的解释),如果没有其他特殊情况,自然可以被类推适用到物的担保上(有争议)。事实上也是如此,如关于其他担保人清偿其应当承担的份额,只有“保证”章节(或者关于保证部分的解释)中才有明确的规定,一般也是按照承担“连带保证责任”方式处理,要么按比例分担,要么平均分担。所以,《担保法解释》第38条第1款所规定的“承担了担保责任的担保人,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的追偿权的依据是《担保法》第12条的规定。据上所述,《物权法》第176条第2句“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”的规定中,债务人应当包括从债务人,那么,丁公司可以要求丙公司承担连带责任。喻方德