政治与法律的关系

发布网友 发布时间：2022-05-02 02:15

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热心网友 时间：2022-06-26 20:25

*与法律之间存在密切的关系。法律的实在化、世俗化是法律*化的进程。*不仅以立法过程产生法律，而且是法律的权力基础，并在法律适用中发挥影响。*的法治化是*领域建立秩序并有效约束权力的关键，但是*中也保留不受法律规制的领地。*的法治化形成*法这一部门法。交叉研究是西方法学与*学的研究传统，批判法学是法学、*学研究结合的典型代表。

*与法律关系扑朔迷离，是社会科学中亘古永存的议题。布里格姆指出，联结*、法律的介词是极其复杂的。如果以“和”为连接词，即“*和法律”或“法律和*”，*、法律则被视为两种不同的事物，甚至是相互竞争及*的对立面，但是两者之间还存有相互关联性，这种关联又可进一步阐释为：以“的”为连接词，即“法律的*”或“*的法律”，及以强调彼此渗透的“中的”为连接词，即“法律中的*”或“*中的法律”。[1]笔者拟从“法律中的*”、“*的法律和*法”的角度剖析*与法律关系，并归纳西方法学与*学的交叉研究成果，最后对法*学研究范式予以探讨。

一、法律中的*

“法律的*”一般认为具有批评的寓意，即法律受到*中*作用的*以及渗透，这种被不愿提及并具有悲哀的听天由命的提法，其实以“法律升华，*是一种坏影响”为前设的。[1]笔者认为，不应简单地将*作为法律的负效应予以看待，但是为避免歧义、减少误解，因此采用“法律中的*”这一较为中性的词语，以说明*是法律特征的一部分。

（一）法律的实在化与世俗化

在古代社会，法的权威性来自于久远的传统或神的创造，法不是人决定的对象，而是认知的客体，因此法无论就它的内涵还是它的效力而言，都不受*所左右，法凌驾于*统治集团之上，*不是塑造法律，而是维*律，为在发生违法情事时重建原有的合法状态，*被赋予权力，并具有要求人民服从的正当性。这种永恒有效的法系统是以一个自身不变的社会为先决条件的，或者至少预设社会变化缓慢，没有适应变迁的压力产生。即使是在前现代社会，法律改革也受制于旧法，不是修改，更不是废止，仅仅是旧法的具体化和补充，因此法基于与传统的法或超验的法的内在一致性而取得规范效力，而不是以*决定为基础。16世纪西方社会的宗教*冲击人民对法秩序的神性起源及以此为基础的法秩序不变性的确信，同时*系统渐趋健全、独立，主权概念描述国家内部至高无上的权力，本身不仅不受法律的约束，而且制定法律。法与*的关系发生彻底的改变，法由人制定，并成为追求*目的的工具，*超越法之上，赋予法的内涵和效力。[2]所以，法律的实在化、世俗化本质上是法律的*化。

（二）法律的*基础

从法制史角度，法的*化仅是历史演进的某一阶段，然而在近现代社会中，法的*化是客观实在。法律中的*最直观的表现就是立法过程的*性。不同的人有相异的*主张，甚至因此形成不同的*集团，社会在某些时候、某些情形下必须达成某些*共识并予以强制推行，立法就是汇集、凝聚*主张的主要途径和渠道，各种*意志在立法过程中得以表达、相互碰撞并最终转化为具有普遍约束力的法律意志。*是妥协的艺术，不同*意志彼此妥协构成立法程序运行的内在机制。德国*家俾斯麦据说有句名言，“世上有两物，爱好者不当去观察其制作过程。两物者，一为香肠，一为法律”，便是对法律制作过程中妥协因素的批判。然而，笔者认为，欲明晰法律上冠冕堂皇词语的真意，恰恰需要不避厨庖，探求立法中的利益博弈。立法是典型的*运作，是法律的产出环节，因此法律是*的创造物和附属物。

法律中的*更深层次意涵体现为*为法律提供权力基础。“正义之神，一手持衡器以权正义，一手持宝剑以实现正义，宝剑而无衡器，不过暴力，衡器而无宝剑，只是有名无实的正义。二者相依相辅，运用宝剑的威力与运用衡器的技巧能够协调，而后法律才完全见诸实行”，[3]2权力就是正义之神的宝剑。权力为法律提供心理和暴力的双重保障，一方面人们慑于权力的神圣性，而衍生对法律产生敬畏，另一方面人们更慑于权力的现实威胁，不得不遵行法律。[4]31因此，“‘法律的苍穹’不是独立存在的，它建立在*的柱石之上。没有*，法律的天空随时可能坍塌”。[5]201

（三）法律适用中的*

法律的*基础揭示立法环节中法律与*存在纠缠不清的关系，法治原则要求以法律*权力的绝对、专断，在法律适用中产生法律与*的分离，即法律在*上以立法方式通过并生效后，虽然*可以继续决定法律的存续或者启动修改、废止，但是法律的运作从*渊源独立出来而获得自主的生命。这种建立于权力分立之上法律与*的制度性分离是以立法者的完全理性为预设，即*性立法能够提供没有漏洞和矛盾、语言精确无歧义、规范一切实践并与经济社会变迁同步的法律规范，行政、司法仅是被动的适用法律而没有任何的裁量自由。

*与行政二分理论便是法律与*区分的演绎，古德诺指出，“在所有**中都存在着两种主要的或基本的*功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能，在所有的国家中也都存在着分立的机关，每个分立的机关都用它们的大部分时间行使着两种功能中的一种。这两种功能分别就是：*与行政”。[6]12-13但是，由于立法机关存在结构性缺陷、专业知识的缺乏、心理上劣势、缺席及缺乏轮换等问题，不可避免地趋向衰弱，加之现代国家干预领域不断扩展，例如经济活动*、风险社会治理等，行政过程中逐步增加*参与及决策，行政的*化已经突破*与行政二分的界限。

运用所谓智能软件审理诉讼案件已经成为异想天开的梦呓或者荒诞不经的闹剧，认知和意志在司法过程中不可分离的相互结合，不存在纯技术性、中立化的法学方法，从彼此竞争的诸多法学方法中进行选择本身就具有*内涵，因此，“法官的前理解、出身和社会化、以及法官的*偏好和世界观取向所造成的影响在此是难以避免的”。[2]“一旦我们遇到用司法机构和法律来代替自发的同意的时候，我们会发现在大多数*中存在争议解决、社会控制和立法职能的混合，经常会在审判中将行政或一般*权力的行使结合在一起，从而*和法官从事的部分工作在本质上是具有*性的……*承担的职能在不同的情况下在支持政权的合法性到分配稀缺的*资源或确定主要的社会*之间变化”。

热心网友 时间：2022-06-26 20:26

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热心网友 时间：2022-06-26 20:27

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