为赌场提供劳务帮助、领取固定工资,是否构成开设赌场罪共犯?
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发布时间：2023-11-25 13:12
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时间：2024-07-11 11:10
一、2020年跨境*犯罪意见的规定
“两高一部”《关于办理跨境*犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）在“三、关于跨境*共同犯罪的认定”中指出：（四）对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及*网站、应用程序中与组织*活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、*网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由*机关依法给予治安管理处罚。
该司法意见的理解与适用指出：《意见》规定，对跨境*犯罪集团及共同犯罪中的组织、指挥、策划者和骨千分子、起重要作用的犯罪分子，应依法从严惩处。而对于虽对开设赌场犯罪有帮助作用，但仅是从事与组织*活动无直接关联的一般工作的人员，要注意区分，避免打击面过大，体现严中有宽，宽以济严的精神。故在第四条规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及*网站、应用程序中与组织*活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、*网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由*机关依法给予治安管理处罚。
第一，从上述规定可以看出，提供一般劳务的人员，不追究刑事责任，需要符合以下两个条件：（1）受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及*网站、应用程序中与组织*活动无直接关联的一般工作人员。（2）没有参与赌场、*网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资。
第二，结合“理解与适用”来看，接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄兑换筹码、发送宣传广告等活动，这里的“等”，意味着不限于列举的几种情形，但也是与组织*活动无直接关联的。
第三，与组织*活动存在直接关联、认定共犯的，需要结合第（四）款规定前面的第（二）（三）款来理解：（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。（三）明知是*网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1.为*网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；2.为*网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。
符合上面第（二）（三）情形的，属于与组织*活动具有直接关联，就不能以自己的活动与组织*活动无直接关联来进行辩解了。
二、2014年利用*机开设赌场意见的规定
“两高一部”《关于办理利用*机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）在“七、关于宽严相济刑事*的把握”中同样指出：
办理利用*机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事*，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由*机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
第一，该条同样表明，不追究提供劳务者的刑事责任，需要满足两个条件，2020年跨境*犯罪意见延续了这个规定。第二，需要结合这个意见的“三、关于共犯的认定”的规定来进行理解：明知他人利用*机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供*机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。
上述所说的“参与赌场管理并领取高额固定工资”，与受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动，有一定的区别。后者，是单纯的劳务活动，更多地针对一件与组织*活动没有直接关联的事情，前者所说的管理，更主要是协调利用*机开设的赌场中人与人之间的关系，其中可能会包括一些事，是一种直接帮助的行为。
相比较之下，在司法实践中，参与赌场管理与开设赌场的密切程度更大，更容易被一些司法机关追究刑事责任。当然，根据第（二）（四）项的规定，即使是参与赌场管理，如果没有领取高额固定工资，也没有分成，不构成开设赌场罪的共犯。所谓分成，一般是指除去成本支出之后的利润分成。
这可能是因为，这个司法意见是限定在利用*机开设赌场案件，考虑到利用*机开设赌场的场地、影响范围相对较小，往往需要雇佣人员来管理，即使有的人参与了管理，但没有领取高额固定工资，也不认定为共犯，避免打击面过大。
三、从案例看“未领取高额固定工资”的认定
（一）陕西省岐山县人民*不决定书（岐山检刑不诉〔2022〕14号）
*查明：2021年11月29日至2021年12月17日，被不人谢某某受雇佣在唐某某等人开设的*游戏厅内负责更换*机按钮、简单线路连接及积分抄录，约定每月领取3000元工资及每日30元生活费，截止案发领取报酬共计人民币876元。被不人谢某某在赌场内既不参与赌场的利润分成、未领取高额固定工资，也不是赌场的出资者、经营者，其在赌场内的工作属于一般性劳务。
*认为：被不人谢某某的行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对谢某某不。
（二）河北省张家口市万全区人民*不决定书（万检公诉科刑不诉〔2019〕13号）
*查明：被不人白某某受雇于黄某某为赌场进行日常管理及资金结算，并约定黄某某每月给白某某发三千元工资。依据两高一部《关于办理利用*机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，白某某的行为不属于“参与赌场管理并领取高额固定工资”的共犯情形。*认为：白某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对白某某不。
（三）分析
高额固定工资没有一个明确规定的标准。上述两个案例，是利用*机开设赌场的案件，第一个案例的当事人是仅提供劳务，与组织*活动没有直接关联，第二个案例的当事人是参与管理，但没有领取高额工资，他们的工资都是3千元，应该是当地一般工资水平，没有过高，都符合不应追究刑事责任的情形。
四、从案例看“领取高额固定工资”的认定
（一）广西壮族自治区靖西市人民*书（靖检刑诉〔2022〕209号）
*查明：自2021年10月初起，赵某某（另案处理）为获取非法利益，建立、管理*微信群，并到梁某某等人（另案处理）在靖西市乡流窜开设的赌场采用现场直播、线上下注的形式组织赌客在微信群内*。被告人韦某腾受雇于赵某某，负责在*微信群内对账统计并使用个人微信收付赌资，以此领取每天500元的固定工资。经查明，韦金腾共非法获利8100元。
*认为：被告人韦某腾明知他人开设赌场仍为其对账统计、收付赌资并领取高额固定工资，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
（二）同样由上述*认定构成开设赌场罪共犯、至的案件
2、靖检刑诉〔2022〕166号书：被告人丁某受雇于农某某，负责在*微信群内对账统计并使用个人微信收付赌资，以此领取每场200元至300元的固定工资。经查明，丁某共非法获利约5000元。丁某明知他人开设赌场仍为其对账统计、收付赌资并领取高额固定工资。
3、靖检刑诉〔2022〕137号书：梁某某、农某某（二人另案处理）等人在靖西市乡村社、屯、屯等地流窜开设赌场，以“刮玉米粒”的形式供他人*。被告人梁一受雇于梁某某，负责在赌场内指挥赌徒泊车，指挥赌徒进出赌场，并在赌场的进出路口望风放哨，协助赌场逃避*机关的打击，以此领取每天300元至500元的固定工资。经查明，被告人梁一共非法获利10000余元。被告人梁杰受雇于赌场从事望风放哨等工作，并领取高额固定工资。
4、靖检刑诉〔2022〕202号书：自2021年10月，被告人李某仕受雇于梁某某，在梁某某创建的*微信群内负责对账统计，以此领取每天600元的固定工资。经查明，李某仕共非法获利2100元。被告人李尚仕明知他人开设赌场仍为其记账统计并领取高额固定工资。
5、靖检刑诉〔2022〕154号书：被告人梁某松受雇于梁某某，负责在*微信群内对账统计并使用个人微信收付赌资，以此领取每场500元至1000元的固定工资。经查明，被告人梁某松共非法获利22600元。被告人梁某松明知他人开设赌场仍为其对账统计、收付赌资并领取高额固定工资。
6、靖检刑诉〔2022〕204号书：被告人宁某仕受雇于梁某某，在梁某某创建的*微信群内使用本人的微信及支付宝二维码结算赌资，以此领取每场300元的固定工资，经查明，被告人宁某仕共非法获利约6000元。被告人宁某仕明知他人开设赌场仍为其结算赌资并领取高额固定工资。
（二）分析
上述案例中，当事人领取了每天200元至1000元的工资，被认定为领取高额固定工资。这样算下来，一个月至少有6000元，不再是一般性劳务对应的报酬，与开设赌场非法获利的距离更近，具备了违法性。
五、一些案例绕开“参与赌场管理并领取高额固定工资”的规定而直接认定行为人提供直接帮助，构成共犯
（一）甘肃省张家川自治县人民（2018）甘0525刑初57号刑事判决书
查明：2016年7月，被告人李某孝在张家川县张家川镇公园路（原瓦泉路）经营的“龙翔动漫城”（以下简称动漫城）内放置4组32台电子游戏机，参赌人员通过现金或微信、POS机、支付宝等支付方式，向“动漫城”兑换相应积分的游戏卡，将游戏卡插入游戏机后进行*，*完成后可以用游戏卡按照原来的兑换比例兑换现金。2017年10月12日，李某孝聘用被告人魏某恒担任经理，实际经营管理“动漫城”，负责一切事务，并安排魏某恒购买OPPOA59S手机一部便于参赌人员微信转账、支付宝支付。2017年10月12日至2017年12月16日期间，动漫城通过微信二维码牌扫入赌资共计565168元。
认为：
1、被告人魏某恒受雇于李某孝参与经营管理，全权负责动漫城的日常经营管理、账务结算、后勤服务、发放工资等一切事务，并领取固定工资5000元，其虽未参与赌场利润分红，未领取高额固定工资，但其对动漫城提供了直接帮助，参照《最高人民、最高人民*、*关于办理利用*机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“明知他人利用*机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：……（五）提供其他直接帮助的”。被告人魏某恒应认定为开设赌场罪的共犯，其行为构成开设赌场罪，辩护人所提被告人不构成开设赌场罪的辩护意见不符合本案实际，不予支持。
2、在共同犯罪中，李某孝是出资人、经营者，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；魏某恒在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后如实供述了自己的罪行，依法对魏某恒减轻处罚。3、被告人李某孝犯开设赌场罪，判处三年，并处罚金人民币四万元。被告人魏某恒犯开设赌场罪，判处二年，并处罚金人民币二万元。
（二）陕西省榆林市中级人民(2017)陕08刑终174号刑事裁定书
2014年12月12日至2015年1月25日，李某某(取保候审)在靖边县河东天悦宾馆地下室开设游戏厅，并摆放“真龙无双”、“神龙岛”、“海啸来袭”、“金蝉捕鱼”、“渔乐QQ”五组游戏机，该五组游戏机均被认定为电子游戏*机，合计台数为42台。被告人赵某某受雇参与该赌场的管理，负责该赌场的日常管理，商定工资为每月2500元。2016年7月21日，被告人赵某某向靖边县*东郊派出所主动投案，并如实供述了其罪行。一审认定被告人赵某某犯开设赌场罪，判处一年，并处罚金人民币5000元。赵某某上诉称，其受雇管理游戏厅，并未领取高额固定工资，未参与收取赌资和分红，且主动投案，有自首情节，原判处罚过重，请求公正量刑。二审认为，上诉人赵某某受雇佣管理赌场的日常大小事务，对赌场的运营起到直接作用，原审根据其犯罪情节及自首情节已做适当量处，上诉理由不予考虑，于是，驳回上诉，维持原判。
（三）分析
以上两个案例能够说明笔者在前面所指出的，参与赌场管理，被认定为开设赌场罪的风险会更大，在这里，即使没有领取高额固定工资，被告人最终也被认定为提供直接帮助，属于开设赌场罪的从犯。
两个案例其实是适用《关于办理利用*机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》关于“三、关于共犯的认定”的第（五）项兜底条款——“提供其他直接帮助的”，但是，第（四）项“参与赌场管理并领取高额固定工资的”已经明确*了处罚范围，据此可以得出被告人不构成开设赌场罪共犯、只需进行行政处罚即可的结论，却直接适用第（五）项兜底条款，显然是扩大打击面了，有违罪刑法定原则。
六、结语
在跨境*犯罪以及利用*机开设赌场案件中，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及*网站、应用程序中与组织*活动无直接关联的一般工作人员，没有参与分成、领取高额固定工资，不构成开设赌场罪的共犯，由*机关依法给予治安管理处罚。
在利用*机开设赌场案件中，行为人受雇参与赌场管理，没有获得分成，或者没有领取高额固定工资，不构成开设赌场罪的共犯。
高额固定工资的判断，可以参考在一般情况下提供类似劳务而获得的报酬。
为赌场提供劳务帮助的人，即使认定了开设赌场罪共犯，那也应当是从犯。
作者：黎智鹏，广州律师，法学硕士
