我在一家医院做合同工这样对我合理吗?劳动法帮帮我吧!

发布网友发布时间：2024-07-13 01:11

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同工同酬的问题比较难办，同工同酬联合起来请律师进行维权，关于《中华人民共和国反就业歧视法（专家建议稿）》的说明http://view.QQ.com 2009年03月09日16:37 中国政法大学宪政研究所我要评论(0) 一、制定本法的必要性我国是一个以平等为重要价值理念建立的国家。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权”。新中国建立后一直重视社会平等，特别是在消除社会经济不平等和男女不平等方面做出了很大的努力，成为当时国际社会承认比较平等的国家。实行市场经济改革后，随着经济的快速发展，贫富差距被迅速拉大，社会身份和地位开始出现裂痕，自由、竞争和选择性大大加强，就业压力增大。上述各种因素的出现，使我国的就业、工作歧视问题日益严重，已经发展到严重影响社会和谐和社会稳定的程度。近几年出现了一些恶性案件、上访事件和反歧视诉讼等现象，都充分说明歧视现象在我国的严重性。而整个社会对平等机会就业和工作的观念严重缺乏，现行反歧视法律制度严重缺失，对平等权利的社会保障机制严重不足，受到歧视伤害的司法救济措施远没有建立起来。从观念到法律，都严重不适应市场经济条件下出现的就业歧视的严峻形势。当前中国社会中迫切需要反就业歧视，主要基于以下理由：第一，就业歧视涉及人的尊严和人格权，反歧视就是捍卫人的尊严和保护人格权。所谓人格尊严就是每个人应受到他人的尊重，不能被鄙视、侮辱和不公正地对待。人格尊严最重要的方面就是要平等对待。在就业、职业中设置的性别、年龄、身高、长相等不合理的限制，都会使人产生一种严重的受侮辱感，人格尊严受侵害会对人的精神和身心健康造成损害。在升学、就业、升迁方面的歧视，会埋没一个人的才能和实现其社会价值的潜能，从而妨碍人的价值和尊严的实现。而且，就业歧视所造成的对人格尊严的损害往往不是个体性的，而是带有群体性、族群性和阶层性。所以，就业歧视造成的人格尊严的损害具有广泛性。第二，反就业歧视有利于维护社会公平和公正。社会公平和正义只有在实行机会平等的基础上实现。就业歧视常常是不给一个人平等参与、平等进入、平等对待的机会。而失去就业机会的人可能比得到这些就业机会的人更优秀、更有能力，他们付出了比常人更多的劳动和代价。社会资源、工作机会只在一部分人手中分配和享有，只能造成社会的严重失衡。印度社会由于长期存在的种姓制度，造成种姓歧视十分严重，阻碍了印度社会的正常发展，是印度贫富差距、社会分化和长期贫困的重要原因。所以，在一个歧视盛行的社会，不可能有真正的社会公平和正义，它会严重阻碍社会的健康发展。第三，就业歧视会造成社会资源的严重浪费，平等机会就业有利于促进经济的发展。人力资源的充分有效利用，是经济发展的最重要因素。由于对人的不合理限制和区别对待，使得很多优秀的人才挡在就业和晋升的门槛之外，从而造成人才的严重浪费。欧盟在经济一体化过程中，积极推行反歧视政策，打破劳动力市场的歧视，以整合人力资源，把它作为促进经济持续发展的重要保障性措施。中外历史事实证明，只有劳动力资源的自由流动，才会创造高速的经济发展。长期以来的性别歧视，使人口一半中的人才能得不到充分发挥；对农民的歧视和户籍歧视使人口的大多数不能在公平竞争的条件下发挥才能。更严重的是，由于歧视造成的不公平的“占位”，会庸人挡道，或者“占位”者养尊处优。只有平等，才能形成公平竞争，人尽其才，使优秀的人才脱颖而出；平等才能使人人心情舒畅，充分发挥每个人的潜能。这是经济社会发展的最大活力。第四，就业歧视严重还会影响和谐社会的建立并对社会稳定产生危害。浙江大学生周一超在公务员招录考试中受到歧视后愤然举刀杀人，就充分说明歧视会带来的严重社会后果。我国近年来因就业歧视造成群体上访、抗议行动不少。乙肝病毒携带者的行动和抗争，就反映了受歧视群体的强烈创伤意识。由于歧视损害人格尊严，违背了公平竞争原则，使部分人失去平等发展的机会，这些人容易对社会产生抵触甚至对立情绪，成为社会稳定的隐患。要建立和谐社会，必须从保障公民的平等权和尊重人开始。只有建立在平等基础上的社会才会有和谐和稳定。虽然我国制定的一些法律法规中也有一些反就业歧视的规定，如劳动法、妇女权益保护法、残疾人保障法、就业促进法等法律，都有关于劳动者平等就业权利的规定，但现行反就业歧视的法律不能适应社会发展的需要，仍然存在着诸多问题：首先，从反就业歧视的领域看，现行法律中禁止就业歧视的范围太窄，以致很多歧视可以大行其道。劳动法只规定了“民族、种族、性别、宗教信仰”四种领域的歧视。在劳动法以外其他一些专门法律法规中扩大了保护领域，如残疾人保障法、就业促进法等法律对残疾人歧视、传染病病原携带者等健康等方面的歧视加以禁止。但我国现实中一些相当严重的就业歧视现象仍没有法律明确禁止，如身份歧视包括户籍和地域歧视，体貌特征如身高长相等歧视。这些都需要立法明确列入禁止的范围。其次，我国现有法律中关于反就业歧视的规定基本上是一些权利性的宣告，缺少程序上的保障和实施机制。如法律在女性平等权利和残疾人平等权利的宣告性保护方面相当全面，但就是这两种就业歧视仍无所不在、而且明目张胆。这表明我们现有反歧视法律是没有效的。造成这种有法不依情况的原因，现有的反就业歧视法律制度缺少有效的救济机制，如歧视女性是宪法、劳动法、妇女权益保障法都严加禁止的，但当有关单位明目张胆地拒绝雇用女性的时候，受害者除了向有关妇联机构投诉外，没有别的的办法。新修改的《妇女权益保障法》虽然也规定了“妇女的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉”这样一些法律责任的条款，但是，当一个政府机关违反了该法第23条“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”，出现拒绝录用妇女的情况，受害妇女在现有的法律框架内却无法获得有效的救济。虽然该妇女可以向妇联投诉，但妇联不是一个有权处理纠纷的机构，投诉是没有效的。受害者也不可以提起行政诉讼，因行政诉讼法没有明确规定政府机关的歧视行为属于法院受案范围。劳动法和民法也没有规定对私营机构的歧视行为可以提起诉讼，当一个私营企业公然歧视拒绝雇用劳动者时，是没有法律途径可以救济的。如果在雇用期间有歧视行为，也只能以劳动合同纠纷的名义提起劳动仲裁和劳动诉讼，而不能以受到就业歧视为由提起诉讼。所以，尽管我们有那么多的部门法都宣告了那么多不能歧视的权利，却没有一条途径能有效地保护和救济公民的权利。平等权在法律上还是一项不可诉的权利，就是当前反歧视法律制度最大的问题。因此，我们迫切需要制定一部反就业歧视领域的基本法律，针对当前突出的就业歧视问题作出规定，明确就业歧视的概念，建立反歧视的专门机构，同时规定救济措施和救济机制，以真正保障劳动者遭受就业歧视后能够获得有效救济。二、制定本法的可行性尽管很多人都认同中国的就业歧视问题相当普遍而且严重，很有必要制定反就业歧视法。但是，仍有人认为在我国制定反就业歧视法不具有可行性或者认为时机不成熟，这种观点有几个理由支持：一是认为反就业歧视、实现就业机会平等是发达国家的事，中国正处于发展中，发展是压倒一切的，效率优先，现在不能反歧视，讲平等就会影响经济发展和效率；二是说中国人口这么多，劳动力严重过剩，就业压力大，反就业歧视无助于增加就业，用人单位有歧视也是自然的；三是认为企业有用人自主权和选择权，要尊重企业的自主权。中国是一个发展中国家，确实需要发展经济，讲求效率，也确实需要充分尊重企业的自主权。但是，持续的、长期稳定的发展必须建立在人道的基础上，应是以体面劳动，尊重人的尊严，以权利为基础的发展。如果一味讲发展，不讲人权和人的尊严，就会造成严重的社会结构性问题，劳资关系严重失调，出现日益严重的分配不公、贫富差距拉大和贫困，日益严重的社会犯罪等，社会就不稳定。国际劳工大会2007年第96届会议报告《工作中的平等：应对挑战》中指出：容忍工作中的歧视现象会造成很高的经济、社会和政治代价，而更具包容性质的工作场所产生的益处要超过容忍歧视造成的代价。歧视基于人们的肤色、性别或社会背景，不让人们从事某些职业，或者干脆剥夺其就业机会，或者不根据成绩给予升迁奖励。这会造成社会和经济不利状况，后者又转而造成效率低下和不平等的结果。同时，收入、资产和机会方面明显、难以消除的不平等状况，会导致政局不稳定和反就业歧视的另一种情况是需要采取积极措施实现就业机会平等，如为促进残疾人就业，政府应采取一些扶持政策、优惠措施。这种情况下，政府承担了一大部分责任，用人单位只承担小部分责任。所以，反就业歧视不会影响到经济和企业发展。事实也证明，一些反歧视做得好的国家和地区，那里的经济没有受到影响，而是社会更和谐了。这是经济社会发展最有利的条件。至于就业压力与反就业歧视的关系，需要说明的是，反就业歧视不是解决就业问题，而是解决公平就业问题。从历史上经济与劳动力市场发展过程中发现，就业歧视并不是产生于劳动力市场的过剩，而是产生于劳动力的紧缺。每当经济发展需要大量劳动力的时候，资本必然寻求新的劳动力市场，往往会对这些新的劳动力群体形成歧视。所以，说就业歧视产生于劳动力过剩完全是一种表面现象，是没有根据的。就业歧视是雇用者本身造成的，而不是劳动力过剩造成的。这种本身的原因包括片面追求利润，加上传统文化和无知偏见等，歧视原因根源于社会文化和制度之中。如果从市场的角度，用人单位应该是以职业岗位所要求的能力和标准选人用人，而不是以那些职业要求无关的因素选人。从这点上说，反歧视不反对用职业能力选人，而反对不理性的以非能力因素选人，这种要求与用人单位的要求是一致。所以从深层面看，就业歧视者与劳动力压力大小无关。非歧视是企业应当承担的一份社会责任。从微观看，一个企业用平等的标准录用一些人似乎会对企业效益产生不利影响。如雇用一个女工困难会有分娩和哺乳期，会影响正常工作。但是，从宏观看，这是企业为了整个社会能够正常发展所必须承担的责任。同时，政府也应当采取措施减轻或者鼓励企业承担反就业歧视的社会责任。如不实行反歧视政策，好企业主动承担责任，无良企业逃避责任，就会形成不公平的竞争。从国外的情况看，反就业歧视法律制度已经比较系统和完善，不但有反歧视的专门法律，而且有反歧视的基本法，另外在一些普通法民法、劳动法等法中包括反歧视的条款。反就业歧视的主要领域也越来越广，包括：性别、种族（或民族）、宗教信仰、政治观点、婚姻状况、国籍、年龄、残疾与慢性病、短期工作、性取向、性骚扰等10余个领域。这些国家的反就业歧视法律不仅明确了歧视概念，越来越多地建立了专门的反歧视机构，并规定了解决纠纷的多元机制。综合我国的实际情况和国外反就业歧视立法的发展状况，我们已经到了必须制定一部反就业歧视法的时候。而且，随着我国中国特色社会主义法律体系的建立和完善，我们也能够在借鉴国外相关立法和实践的基础上，制定出一部符合我国实际情况的反就业歧视基本法。三、本法起草的基本思路针对上述我国反就业歧视法律制度存在的问题，我们在起草本法时着重把握以下三个方面的问题。（一）本法作为反就业歧视领域的基本法律，涵盖了反就业歧视法律制度的基本问题根据国外反歧视立法的经验，反就业歧视法律体系应当包含三个层次的立法：一是反就业歧视的基本法，如荷兰的《平等待遇法》，美国的《民权法》（第七章）就属于此。反歧视基本法主要对歧视的概念和适用范围，反歧视专门机构和纠纷的处理机制做出规定。二是专门针对就业以及社会生活其他领域歧视现象的特别法律，如美国的《雇用年龄歧视法》、《平等工资法》、《美国残疾人法》等。三是在普通法律中，如劳动法、民法典、刑法典以及公务员法中涉及就业歧视问题的条款，如民法中规定反歧视诉讼中的民事赔偿责任。本法属于上述第一层次的立法，即反就业歧视的基本法。因此，本法对就业歧视的定义、适用范围、反就业歧视措施、平等机会委员会以及相应的救济机制作了规定。（二）本法针对当前就业歧视的突出问题规定了各类反就业歧视的措施当前，我国就业歧视相当普遍而且严重。就业歧视范围相当广泛，反就业歧视的领域定多宽根据各国的情况不同。现行《劳动法》和《就业促进法》只规定了禁止对民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人、传染病病原携带者的歧视。这个范围太窄，还没有完全涵盖国际劳工组织反歧视公约的反歧视的范围，如政治见解、社会出身、年龄等。我国的就业歧视还有很多别的国家没有的形式，象户籍和地域、健康歧视、体貌特征的歧视在我国表现尤为突出。所以参考国际的经验，再针对我国歧视的突出问题，规定了包括民族、性别、身份、宗教、信仰、残疾、体貌特征、年龄、健康状况、婚姻状况、性取向等方面为禁止歧视的因素。本法设专章规定了针对上述因素的反就业歧视措施，特别就身份歧视、性别歧视、残疾歧视、健康歧视等特别严重的领域进行了特别的规定。（三）为使本法真正发挥作用，保障劳动者受到就业歧视后获得有效救济，本法建立了平等机会委员会以及相应的救济机制虽然我国已经有了不少涉及反就业歧视的法律法规，但反就业歧视的效用性差。造成这种状况的一个根本原因就是现有的立法缺少有效的实施和救济机制。用人单位违法对劳动者进行就业歧视，劳动者没有有效的救济途径寻求帮助，违法的单位也得不到应有的处罚，这就使得有关立法被虚置，就业歧视现象呈愈演愈烈之势。考察国外一些反就业歧视做得好的国家，一个重要的经验是这些国家都设立了反就业歧视的专门机构，有的叫平等委员会，有的叫就业平等机会委员会。如荷兰设平等待遇委员会，职责是专门受理个人或组织对歧视问题的投诉。平等待遇委员会与法院系统就像并驾齐驱的两架马车，在各自的权限范围内，为解决就业以及其他纠纷发挥着富有成效的作用。与司法机构相比，专门的反就业歧视机构有自己突出的优势与特点：第一，更具有亲民性。与复杂的司法程序和威严的司法机构相比，专门机构在解决问题时更注意对当事人心理的疏导，促使事情在和谐的氛围下调解解决，这种温和与折中的方式会更为普通大众特别是矛盾双方所接受，因而也就能够在更广泛的层面上接触和解决各种就业歧视问题。毕竟，在就业歧视领域里，冲突双方的身份比较特殊——雇主与雇工，一般情况下，雇工在受到歧视时，目的只是想解决问题，而不是丢掉饭碗。除非万不得已，雇工们也不愿意与雇主撕破脸皮、对簿公堂，因而到平等待遇委员会投诉，求得事情的公平、温和地解决，就成为大多数人的首选。第二，申诉是免费的。从经济的角度考虑，向专门机构申诉比向法院提起诉讼，成本要低的多，受害人不会因此而加重负担、产生经济顾虑，这也是申诉比诉讼更容易为普通民众所接受的一个不容忽视的因素。第三，富于主动性。与司法机关的被动性相反，专门机构往往是反就业歧视法律的主动执行者和推动者。除接受当事人投诉外，专门机构通常还被赋予主动展开调查的权力，一旦发现问题，可以主动出击，必要时甚至可以直接向法院提起相关诉讼。第四，在反就业歧视问题上，更具备专业性。作为专门应对就业歧视、促进就业平等待遇的机构，专门机构通常有该领域的专家和不同方面的代表，如法律专家、劳动专家、企业代表等，他们通过大量的实际调查和数据统计分析，发展出衡量和评价就业歧视问题的一系列有效方法。上述种种原因，使得人们在歧视发生时，更乐于选择到平等待遇委员会进行申诉而不是到法院打官司。除法律赋予的准司法权限外，专门的反就业歧视机构往往还具有接受咨询、解释法律和向政府部门以及社会组织提供意见的功能。这些意见和建议，都会对立法机关不断改进和完善国家的反就业歧视立法、政府各部门制定政策以及做出有关就业导向，企业根据国家的法律和政策制定自身的规则等诸方面，产生着十分重要的影响。有鉴于此，本法借鉴国外反就业歧视专门机构的有益经验和成功做法，设专章规定了平等机会委员会，详细规定了平等机会委员会的设置、职权、组成等方面的内容。为了能够使平等机会委员会真正发挥作用，本法第四章规定了救济机制，详细规定了向平等机会委员会申诉的条件、程序、举证责任等。此外，本章还规定了不服平等机会委员会的裁决可以向法院起诉以及强制执行的内容。四、关于本法的适用范围作为反就业歧视领域的基本法律，本法明确界定了就业歧视的定义，即“用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上作出任何区别、排斥或优惠，从而取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”。同时，针对就业歧视的两种情形——直接歧视和间接歧视，作了具体的规定。为了将某些表面看来存在区别对待，但实质上不属于就业歧视的情形排除在外，本法第三条明确列举了七类不认为是就业歧视的情形：（一）用人单位出于工作职业内在的客观需要、法律的特别规定、或者相关业务及正常运营所必需提出的合理的标准和要求；（二）对怀孕和哺乳期妇女给予的特别待遇；（三）为实现弱势群体（如对少数民族、残疾人）在机会和待遇方面的平等而采取的特殊优待措施，不应被视为歧视。（四）基于国家安全的考虑和特殊职业忠诚的需要对劳动者提出的特殊要求。此外，总则中还明确规定了本法的适用范围。从适用主体来看，本法适用于我国境内的所有用人单位，包括劳务派遣单位、职业中介机构等。从适用领域来看，本法适用于用人单位就业和职业的整个过程，具体包括就业介绍、工作岗位安置、工资和津贴、福利、职务晋升、工作时间、工作条件、就业培训、劳动保障、退休和终止劳动关系等活动的全过程。五、关于反就业歧视措施针对当前就业歧视的突出问题，本法第二章详细规定了针对各种就业歧视的反歧视措施，主要包括：一是人民政府、社会组织、用人单位的反就业歧视义务。各级人民政府主管部门应当加强对本行政区域内的单位实施公平就业情况的监督；其他社会组织的责任和用人单位的社会责任。二是禁止身份歧视，包括禁止农民工的歧视、地域歧视、户籍歧视等等。三是禁止性别歧视，包括用人单位招用人员时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准；男女同工同酬；妇女在从业过程中享有与男子同样的权利；对妇女的特别优待以及禁止性骚扰等。四是禁止对残疾人的歧视，包括国家保障残疾人就业的义务，用人单位安排残疾人就业的义务等。五是禁止健康方面的歧视，包括用人单位招用人员时，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用或辞退，不得任意体检等。六是禁止其他方面的就业歧视，包括禁止民族歧视、禁止体貌特征的歧视、禁止对受过刑事处罚的劳动者的歧视以及禁止年龄歧视等。六、关于平等机会委员会为了有效地开展反就业歧视工作，借鉴国外的有益经验，本法第三章规定了平等机会委员会。具体内容是：一是平等机会委员会的设置。在国家和省级层面设平等机会委员会，负责组织、协调、指导反就业歧视工作；直辖市、设区的市级设立平等机会委员会，主要受理本行政区域内的劳动者有关就业歧视的申诉。三是平等机会委员会的人员组成和任期。平等机会委员会设主任1人，副主任2人和委员若干人组成。主任由本级政府首长提名，经本级人民代表大会常务委员会表决同意。任期五年，可以连任。主任应当由法律专家或者曾经当过法官的人担任。副主任和委员应当从政府有关部门的代表、劳动者代表、用人单位代表、法律专家和劳工专家中产生。七、关于救济机制为了使平等机会委员会能够真正发挥作用，有效保障劳动者平等就业的权利，本法第四章专门规定了劳动者遭到就业歧视后的救济机制。主要内容包括：一是向平等机会委员会申诉的条件：（一）申诉人是与歧视行为有直接利害关系的劳动者或者是受当事人委托的公民或社会组织；（二）有明确的被申诉人；（三）有具体的申诉请求和事实、理由；（四）属于平等机会委员会受理的范围。二是规定了和解和调解制度。当事人提起就业歧视申诉后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回申诉。平等机会委员会在作出裁决前，应当先行调解。经调解达成协议的，平等机会委员会应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。三是举证责任倒置制度。这是反对隐性歧视的有效手段，是近几年发展的一项制度。申诉人首先应当提供能够初步合理推断被申诉人存在歧视事实的初步证据。然后被申诉人应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由。申诉人应当辩驳和证明被申诉人所谓非歧视理由只是歧视的借口。被申诉人不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视情形的，被申诉人应当承担歧视的法律责任。四是起诉和执行制度。当事人不服委员会的裁决，可以向法院起诉。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定就金钱给付向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。此外，本法还对违反本法的法律责任以及就业歧视裁决不收费等内容作了规定。中国政法大学宪政研究所 2009年3月5日