事后不可罚行为的与其他罪数形态
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发布时间：2024-07-07 08:08
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时间：2024-08-03 08:26
（一）事后不可罚行为与牵连犯
刑法通论认为，牵连犯即行为人实施某种犯罪（即本罪），而其方法行为或结果行为又触犯 其他罪名（即它罪）的犯罪形态。⑨牵连犯的数行为有主、从之分，从行为包括手段性和结果 性行为。事后不可罚行为是在本罪行为之后实施，故与牵连犯中的手段性行为较易区分，关 键是其与结果性从行为易发生混淆，而对其二者加以区分有重要的意义。事后不可罚行为的 完全依附性使其丧失了定罪量刑的意义，因而前行为仅构成单独的一罪；而牵连犯中的结果 性从行为指行为人为维护或强化本罪行为的犯罪目的而实施其他犯罪。⑩它实际上构成了另 一 犯罪，因前后行为的牵连关系而从重处断。可见，该结果性行为虽无独立的定罪意义，却能 影响量刑，这是事后不可罚行为所不及的。一般认为，盗窃枪支行为与之后的私藏枪支行为 构成牵连犯。笔者则认为，私藏枪支行为并非结果性从行为，而是事后不可罚行为。首先， 盗窃枪支罪属于状态犯，而后之私藏、持有行为是维持该不法状态所必须之行为。盗窃枪支 行为实际上已包含了后之私藏、持有行为，如对其加以处罚，则有重复归罪之嫌。其次，由 于该私藏、持有枪支行为于前盗窃行为之不可分性，法律对其没有期待可能性，这与结果性 从行为与前罪行为仅有的牵连关系不同。
（二）事后不可罚行为与吸收犯
对于吸收犯，我国学术界对其存废尚有争议。鉴于吸收犯与牵连犯的错综复杂关系，理论 界关于取消吸收犯的呼声日益高涨。笔者认为，因吸收犯与牵连犯是一种交叉关系，取消吸 收犯势必会造成罪数形态理论中某一部分空白。依我国吸收犯理论，无论存废都有其不 当之处，在此不作具体展开。笔者认为，只有重建我国吸收犯理论，才能使问题得以解决， 而在此过程中，事后（前）不可罚行为会起到重要的作用。
要正确理解吸收犯，就必须搞清以下问题：吸收犯与吸收关系的关系。吸收关系包括刑的 吸收、罪的吸收和行为的吸收，是吸收犯的上位概念。在罪数形态理论中，具有数罪特征（ 形式上或实质上）由于各种原因依一罪论处，都可以说是基于吸收关系，因此，吸收犯与吸 收关系不能等同。而我国刑法通论往往将吸收犯中具有吸收关系的数个行为概括为以下几种 ：（1）重行为吸收轻行为；（2）主行为吸收从行为；（3）实行行为吸收预备行为。这样，就将 吸收犯的范围大大扩展，似有将吸收犯与吸收关系等同之势，这就不可避免地造成了吸收犯 对牵连犯、连续犯“领地”的“侵犯”，致使三者界限模糊，难以区分。
回答了第一问题，接下来面临的问题是：吸收犯是刑的吸收、罪的吸收还是行为的吸收？这 是将其与牵连犯、连续犯划清界限的关键。有观点认为，牵连犯属刑的吸收，因为其属处断 的一罪，也称科刑上的一罪，对数个罪名分别宣判，只是在科刑时以重罪论处，并不发生罪 间 的吸收；而连续犯是基于同一概括故意，以连续数个犯罪行为触犯同一罪名的犯罪形态，它 由于法律的明文规定而在对其评价（即定罪）时以一罪论，故属于罪的吸收。（11）笔者认为， 这种观点有其合理之处，故予以采纳。并且认为，应将吸收犯限定在行为的吸收这一范 围，将“重行为吸收轻行为”归入吸收犯中仍是以重罪（刑）吸收轻罪（刑）为基础，故应予以 排除。仅保留主行为吸收从行为以及实行行为吸收预备行为两种情况。前者包括：（1）状态 犯中的本罪行为与事后行为按行为的吸收关系归入吸收犯中；（2）共同犯罪中的情况，如教 唆行为吸收帮助行为。后者也分为两种情况：（1）实行行为与预备行为属异质罪名，如侵入 住宅行为与盗窃行为，可归为牵连犯中；（2）实行行为与预备行为属同质罪名，如杀人行为 与为杀人而准备工具行为，由于后行为属事前不可罚行为。基于行为的吸收，从而归入吸收 犯之范围，有人称之为同质当然吸收。（12）通过对吸收犯的重新界定，其范围就留下事前不 可罚行为与事后不可罚行为以及在共犯中的某些特殊情况，这样，其与牵连犯、连续犯的界 限就一目了然了。
吸收犯理论的重新设计与定位势必引起其地位的变更，将吸收犯定位于行为的吸收。那么 ， 预备行为或从行为基于行为当然包括被实行行为或主行为综合评价。而失去了独立性，即论 罪量刑的资格。因而该预备行为或从行为虽然形式上符合某一犯罪构成，但其完全被包含于 另一犯罪构成中，吸收犯由此丧失了处断一罪的地位而归入实质的一罪之中。
四、事后不可罚行为在共犯中的认定
事后不可罚行为在单独犯罪中较易认定，而在共同犯罪中，由于共犯的特殊性、复杂性则 较难认定，主要表现为以下几种情况：
（一）、行为人实施前罪行为后，教唆他人实施该事后行为。如盗窃犯在窃取财物之后，教 唆他人代为销赃。他人在事前无共谋的情况下接受教唆，成立销赃罪毫无疑义。但正犯即盗 窃 犯是否构成销赃罪的教唆犯则不无疑议。第一种观点认为，依共犯从属性理论，被教唆者实 施了被教唆之罪，教唆者理应成立该罪的教唆犯。在此例中，该盗窃犯亦应构成销赃罪的教 唆犯，与先前的盗窃罪构成数罪，实行并罚。第二种观点就是将教唆赃物的行为看作是盗窃 罪的事后不可罚行为，不以犯罪论处，仅成立盗窃罪；对被教唆人以销赃定罪。这种观点以 共犯独立性为基础。笔者认为，判断该事后行为是否不可罚仍应以是否具有期待适法行为之 可能性为准。日本的判例、通说认为应构成教唆犯，其理由与被告人教唆他人毁灭证据一样 ，“刑法将被告人本身从毁灭证据罪中除外。因为期待被告人不毁灭证据是过分的，但不能 认为毁灭证据是权利行为，就使他人实施违法行为这一点，仍然应负责任。”（13）笔者认为 ，事后不可罚行为具有一身之专属性，只有前罪行为人亲自实施，其教唆行为因具有不作为 之期待可能，已超出不可罚之范围，故应承担教唆犯的责任。
（二）、行为人实施前罪行为后，受他人教唆进而实施该事后行为，成立事后不可罚行为， 没 有疑问。
而该教唆者应构成某一特定犯罪的教唆犯还是间接正犯，则需要研究。笔者认为， 应成立教唆犯，因为该教唆者与正犯之间形成了共同的故意，且主观上仅是教唆他人产生犯 罪意图，并非实行的故意，不应因该正犯的事后行为客观上不受处罚而将其视为他人犯罪之 工具。
