独立担保的成因分析

发布网友发布时间：2024-05-30 15:40

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热心网友时间：2024-06-15 02:47

鉴于物的担保存在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的担保的同时加上人的担保,以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而,由于传统保证存在一些不足,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。首先,从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般认为,在传统的保证中,保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提,保证的责任范围取决于主债务,不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证合同中,只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不到满足,或不得不进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,合法权益得不到很好的保护。
其次,当保证人为银行时,其收费不多,希望的是操作简单易行,责任明确,却不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“只要提出索赔,假定提交了正确的单据,保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。所以,在第二次世界大战之后,为了克服传统的人的担保之不足,发展了一种新型的人的担保方式,即独立担保。肯定者认为,独立担保的优点是很多的。
首先,对债权人的权益之保障极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性,即主债务人承担第一性的付款责任,担保人承担第二性的付款责任,付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人,使债权人的要求得不到满足,或不得不进行复杂的诉讼程序,耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人)提交符合要求的相应文件请求付款,担保人就应当履行付款义务,不再享有根据基础合同产生的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来,国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速,对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此,发展独立担保这种新型担保形式,既有利于债权人的保护,也符合经济发展的潮流。
其次,国际贸易实务中担保人一般为银行,担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行,责任明确,而不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法,即银行只审查单据,不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。
最后,对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中,债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券,对其资金周转是十分不利的,独立担保则可以避免这一弊端。否定者的理由主要有:一是过去的法学理论一般认为,“无从属性者,即无保证可言”。把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质?其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉,损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是,独立担保容易导致欺诈和滥用权利。
独立担保作为经济贸易发展之产物,有其合理的必然性。首先,我们不必拘泥于传统的理论,否则就无法创新和与时俱进。在独立担保出现以前,连带责任保证和最高额抵押就对担保的从属性进行了突破。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权,从该点来看,连带责任与一般责任保证相比有一定程度上的独立性。而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生。在决算前,某一债权的消灭并不导致最高额抵押的消灭。某一债权的转让,抵押权也不随之转移。与普通抵押的从属性有别,最高额抵押具有典型的相对独立性。”
其次,认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中,只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具,不宜认为是损害了担保人的权利,国家也不宜干预。在追求效率的同时,独立担保也没有抛弃法律所追求的公平。欺诈例外原则作为救济方式,就是一种矫正的公平。在运作机制良好的情形下,独立担保实现了“三方共赢”。
第三,任何制度都不可能是完美无暇的,信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的可能,但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保存在的问题可以进一步研究探讨并加以完善,但不能因此“因噎废食”即轻易否定之。