银行同意开发商办理商品房预售对其抵押权的影响(下)
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发布时间：2023-06-09 22:08
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时间：2024-12-12 09:31
（二）裁判要旨分析
在我国司法实践中，*对此类案件也是左右为难。从法律层面来看，实质上是*对抵押权人转让抵押物后，抵押权是否具有追及效力的理解不同，在现有的法律规范中主要体现于《物权法》第一百九十一条。该条仅规定抵押人应当经过抵押权人的同意后转让抵押物，未经同意不得转让。对于未经同意转让的行为如何定性，以及抵押权人同意抵押人转让是否会产生抵押权消灭的法律后果等问题均未明确，笔者将参考相关文献对该条的变迁进行梳理。
1、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）1988.04.02
第115条 抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。
2、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）1995.10.01
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
3、最高人民*关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法司法解释》）2000.12.13
第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
4、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）2007.10.01
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
从本条的沿革来看，对该内容的规定首先是在《民法通则意见》中，主要强调未经同意，转让抵押物无效；后《担保法》出台，在第四十九条用了三款内容进行解释，第一款强调未通知或告知，转让抵押物无效，第二款内容是提供担保，第三款是对提存和清偿作出了规定；因上述法条均未解决抵押权追及力以及其他问题，《担保法司法解释》对此进一步区分已登记的抵押权和未登记的抵押权，规定已登记的抵押权具有追及效力，同时规定已经取得抵押物所有权的受让人享有涤除权。《物权法》第一百九十一条并未完全沿袭《担保法》及其司法解释的相关规定，而是在一定程度上又回到了《民法通则意见》的规定，如规定抵押人转让抵押财产应经抵押权人 “同意 ”，而非《担保法》规定的 “通知 ＂ 抵押权人或者 ”告知 ” 受让人的制度。
三、《民法典》第四百零六条之分析
《民法典》第四百零六条并未继续沿袭对抵押权不具有追及力的规定。而是强调抵押物转让，抵押权不灭失。
（一）法条原文
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（二）立法目的
“ 因为从法理上说， 设定抵押权， 仅是在物上设定了权利负担， 抵押人作为抵押财产的所有权人， 仍然享有对抵押财产的支配权， 其中就包括了转让抵押财产的权利， 对抵押财产转让进行*法理依据不足， 此其一。
其二， 在抵押权巳经进行登记的情况下， 买受人自愿买受的， 根据抵押权的追及效力， 允许抵押权人向买受人主张抵押权， 对买受人并无不公。反之， 已设定但未经登记的动产抵押， 不能对抗善意买受人， 由抵押权人来承担因未办理登记而产生的风险， 对其亦无不公。
其三， 抵押财产所得的价款可用于清偿债务， 既有利于抵押权人实现权利， 也减少了抵押权实现的成本。至于转让所得价款不足以清偿债务的， 抵押权人既可以通过行使追及力的方式向受让人主张抵押权，也可以通过让抵押人补足差价的方式实现债权， 并不当然会损害抵押权。
综合前述考虑， 本条允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。”
（最高人民*主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》）
（三）适用要点
1、抵押期间，抵押人有权转移抵押财产，不以抵押权人同意为生效要件。
2、抵押权已经登记，抵押人转移财产，受让人取得抵押物所有权的，抵押权不灭失，抵押权具有追及效力，抵押权人可以受让人主张权利。
3、已经设立抵押权，但未经登记的动产抵押权，不能对抗善意买受人。
4、当事人之间可以约定转让抵押物需经抵押权人同意才能转让，但该约定属于内部约定，不能对抗善意第三人。
5、抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人，该通知不影响转让合同效力，但属于抵押合同项下的违约情形，抵押人需要承担违约责任。“通知”主要是为了让抵押权人在知情后，才能举证证明转让抵押物是否可能损害抵押权，从而决定是否要求抵押人提前清偿或者提存，这是其一；其二，抵押权人得到通知后，可以向受让人主张权利。
6、抵押权人只有在证明抵押财产转让可能损害抵押权的，才能要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。这与《物权法》规定不同，这属于抵押权人的一项权利而非义务，可以行使或者不提出请求。
四、结语
综上，关于抵押权追及效力问题，立法既需要考虑发挥物的效用， 又要维护抵押权人和抵押财产的买受人的合法权益，作出符合我国实践情况的规定，故《物权法》第一百九十一条选择了否定的态度。随着我国不动产统一登记制度的建立以及动产抵押登记制度的完善，抵押人转让抵押财产时抵押权人和抵押财产的买受人可能承担的风险大大降低，为了充分发挥物的效用，促进交易便捷，应当允许抵押人在抵押期间转让抵押财产并承认抵押权的追及效力。基于我国现有发展情况，《民法典》第四百零六条在该问题上持肯定态度，即抵押权具有追及效力。回归到本文讨论的问题上，银行同意开发商办理商品房预售，抵押权并不灭失。
注释：
【1】最高人民*民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民*出版社2020年版，第1089-1096页。
【2】黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第677-683页。
