刑法总论里有个不作为犯罪,其中的先行行为引起的义务包括哪些?

发布网友 发布时间：2022-04-23 23:46

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热心网友 时间：2023-08-20 08:37

热心网友 时间：2023-08-20 08:38

与犯罪的一般形式作为犯罪相比,不作为犯罪是犯罪的特殊形式, 它的特殊性决定了其不管在理论上还是在实践中都远比作为犯罪要复杂得 多。不作为犯罪的成立必须以不作为人负有作为义务为前提,而其负有作为 义务的根据之一是先行行为的存在。先行行为既包括合法行为也包括违法行 为,但理论上对犯罪行为是否应包含其中,一直存在争议。本文从不作为犯罪 和先行行为的相关理论入手,重点阐述一下故意犯罪行为不应包含在先行行 为之中,而过失犯罪行为可以的根据问题。

不作为犯罪与作为犯罪一样也是一种犯罪形式,虽然其相对于 作为犯罪而言比较特殊,发生的较少,但其在理论上的复杂性却是一 直备受重视的,远远超过对作为犯罪的相关研究。

现代刑法理论的通说认为,不作为犯罪是指以消极的不作为形 式实现的犯罪,即负有某种特定的法律义务,并且有能力履行而不履 行,因此危害到社会,依法应受刑罚处罚的行为。举例来说,如成年人 带着儿童出去游泳,他就负有保障儿童安全的义务,当儿童生命处于 危险状态时,成年人就负有了抢救的义务,如果不履行该义务,则要 承担相应的法律责任。我国目前刑法学界对这种作为义务的来源已 经形成了通行看法,认为主要有以下四种:一是法律明文规定的义 务;二是职务上或业务上要求的义务:三是法律行为引起的义务;四 是先行行为引起的义务。本文只分析第四种情况,即先行行为引起的 作为义务,具体而言,就是探讨何种行为可以成为先行行为,从而引 起作为义务。

先行行为也称先前行为,是不作为犯罪中不作为人负有作为义 务的来源和根据之一,也是成立不纯正不作为犯罪的前提。先行行为 产生作为义务即是指行为人因其先前实施的行为使刑法所保护的社 会关系处于危险状态时,行为人负有以采取有效措施排除危险或防 止结果发生的特定义务。如果行为人有能力履行这种义务而不履行, 那行为人就会成立不纯正不作为犯罪。

因先行行为而受到处罚的案例,最早出现于古罗马,根据当时的 规定,如果外科医生没有履行做完手术的义务,从而导致病人死亡, 这都会以犯罪论处。如今天看来就可以成立因不履行先行行为引起 的作为义务而成立不纯正不作为犯的情形。虽然现象早己存在,但是 先行行为可以引起作为义务,这个观点是由德国刑法学家斯特贝尔 所首倡。1884年10月21日,德国判例首次在实践中明确了先行行 为与法律规定和契约行为一样,是引起作为义务的根据。而后,日本、 奥地利等*法系国家也先后在刑法中确立了先行行为能够引起作 为义务的地位。而英美法系国家的刑法理论对刑法作为义务的确立 过程则较为漫长。总之,先行行为作为作为义务来源的地位在两* 系的刑法理论上已日趋明确,但是何种行为是不作为的先行行为,尤 其是犯罪行为是否应包含在先行行为之中一直都没有明确定论。鉴 于此,笔者认为,有必要对此问题作以下探讨。