如何超越概念法学
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发布时间：2022-06-08 03:34
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时间：2023-11-28 18:48
由于“罗马法包含着资本主义时期的大多数法权关系”，因此，几百年以来，在继承罗马法的国家中法学家们的工作主要就是对罗马法进行注释以及评论，并对罗马法根据现实做一些个别的修补工作。从世界上第一个民法典《法国民法典》诞生至今，在罗马法的基础上最大的创新是德国的潘德克顿法学以及在此基础上制定的《德国民法典》，是它们第一次以有体物为基准，将笼统的财产概念予以分门别类从而形成了有序的民事权利体系。以后的民法典制定，不管最终是否以德国模式为典范，都比较强调对概念的分析以及民法典的逻辑性、体系性，即便有的民法典出于现实的需要而在一定程度上降低了对逻辑严密性的要求，但在民法理论中，法学家们可以说从来都是立足于这些方面而进行研究的。以罗马法为源泉、以德国民法典为楷模、以形成严谨的概念体系为目标，由此而发展起来的一整套研究方法，大体上我们说，这就是存续了两百多年至今仍居主导地位的研究范式。它很大程度上继承了潘德克顿法学的衣钵，因此，认为现在的民法理论仍然处于概念法学的禁锢中并没有大的偏差。这种研究范式最大的特点也是其最大的弱点并不在于它对概念和逻辑的强调（这只是表象而已），而在于它在追求体系的严密性的过程中忽略了研究中真正的主人公，即现实生活。这种本末倒置的做法使得这种研究范式的生命力非常有限，当现实生活越来越远离与既有概念体系相对应的生活形态时，这种研究范式的大限也就临近了。二十世纪中后期知识经济的兴起，大大加速了这种研究范式的衰微。
因此，如果认为民法不是一套自我关涉的概念体系而是用于描述、刻画以及指导现实生活的体系的话，那么，它必须摆脱概念法学所设置的禁锢，回到现实生活。如何使得民法能够与流变的现实生活尽可能地吻合呢？这就需要一套普适性的理论，能够针对变化了的现实给出相应的答案。而在主导的范式下，这样的理论却是不存在的，也就是说，倚靠在罗马法、法国民法典、德国民法典之上的现代民法“理论”并未真正找到问题的解决之道-只知道将过去的法权体系用于现实，而不明白为什么、在什么条件下该法权体系是与现实相吻合的，因此，它仍然停留在知其然不知其所以然的阶段。有人针对这种情况指出：“虽然罗马法延续至今日，其间也经过了注释法学、概念法学的改造和加工，在罗马法这一民俗的概念体系中已经掺入大量的分析性的概念，但是，这些分析性的概念并没有彻底改变罗马法原有的基本结构，它们只是附着在罗马法原有的民俗性的概念之上，协助罗马法这个古老的法律结构去应付现实社会。这就好比一个人只知道模仿一台复杂的机器，但始终不明白这台复杂的机器运作的原理。如果说，罗马人出于实用的需要发明了罗马法这套机制的话，那么，今天的我们面对重大的社会经济变迁，除了对以罗马法为基础的*民法进行一些修修补补的工作以适应变化了的现实，就再也没有能够在理论上有多少进步了。这是一种缺乏反思性的民法理论，一种真正具有反思性的民法理论需要在实际需要与机制设计之间建立起科学的联系-不是一种实际需要一变，机制设计的原理也需要变化的联系。这样的原理显然至今仍然缺乏。由于我们缺乏一门纯粹法律科学（分析民法学）作为学智上的支撑，所以，对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。”
因此，要真正超越概念法学，就不能仅仅对既有的概念关系进行拓延，以充当权宜之计，或者在既定的概念体系之旁通过零星地引进英美的个案公正以缓和概念法学的僵硬性，而是必须为民法体系的构建提供系统化的理论支持，以应对不断变化的实际需要。这个系统化的理论支持不是别的，正是关于经济基础与法权体系之间的必然联系。当然，从这个角度讲，真正的问题就不再是超越概念法学本身了，而是为构造新型的、适应于现实需要的概念法学提供一套真正科学的研究方法与理论。正如有人精辟地指出的那样：“其实，概念法学本质上是法律的一种方法，这种方法本身是不应当受到批判的。……因为法学之所以成为法学，乃至法治之所以成为法治，就在于它的最本质的方法就是概念法学的，它通过概念的建构形成规则。如果抽取这一条，法学不成其为法学，法治也会变为人治。”
目前民法学界的某些思路表面上看是在为构建民事权利体系做出努力，但实际的效果却是相反。比如有人指出，“民事权利体系本是主体所享有的各种法定权利的总和，是一种真实的存在，完全不必由‘物’来统领。‘有形物’仅是财产产生和拓展的一种途径，而财产并不必然局限于‘有形物’”。“从财产权的历史发展过程中我们可以看出，财产权是一开放的、扩展的权利体系，其种类和形式并不局限于某一人为设定的传统框架，如果当代的某些财产权利在传统民法理论中无法定位，我们只能说传统理论也需要进一步的发展和完善，而不能将当代的新的财产形式排除在私人财产权体系之外。”这种思路的实质是通过拓展财产权的范围以适应时代的需要，但这样的拓展并没有建立在较为系统的理论基础之上，只是出于现实的考虑而提出的权宜之计，因此，反而导致既有的有序的民事权利体系“碎裂化”-表面上的建构到头来却变成了解构。这实际上也是坚持以德国模式为指导来制定民法典的梁彗星先生如此反对这种做法的根本原因。
当然，在英美法系国家，民法的演进遵循的是一套与*法系国家完全不同的路径：*法系民法的演进路径是集中式的，而英美法系的是分散式的。与之相对应的是，*法系民法的创造者不在法官，而在立法者，英美法系的情况则正好相反。这种民法演进路径的迥异对于民法理论的研究来说，意味着英美法系国家不像*法系国家那样需要全面、系统地、划一地把握事物之间的关系。这多少降低了社会整体变迁过程中法与经济不相适应的系统性风险。加上普通法传统的务实精神以及法官所受到的分析法学的训练，可以说，在英美法系国家中就不需要类似于概念法学那样的理论。但是，我们是否能说在这些国家中法官如何创造法律就不需要任何理论的指引呢？否！因为，毕竟法官以什么样的思路、以什么样的原则来判案，并不是完全不重要，至少，对于最高*的法官们以及法学学者来说是如此。这意味着在一个不那么紧要的层面上（之所以说不那么紧要，是因为与*法系国家相比，法官判决的思路并不像*法系国家的立法者那样在整体上对法的演进起决定性作用），类似的问题也是存在的。这方面的典型代表是波斯纳与德沃金之间旷日持久的实用主义与道德普遍主义之争。前者主张采用一种灵活的实用主义，认为法官只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致；后者认为实用主义策略过于油滑，且本质上也是建立在决策者的道德哲学基础之上的，因此主张法官们需要从哲学家们关于道德哲学的争论中获益。二者之间的争论表面上与民法体系的建构无关，但从某种意义上讲，还是涉及到应当以什么样的理论来指导法的创造这么一个问题，只不过，在*法系国家这个问题在更加全局性、基础性的层面上出现在立法阶段，而在英美法系国家这个问题在局部的、非基础性的层面上出现在司法阶段。总之，可以认为，民法理论的系统化即便在英美法系国家，也是需要的-无非是需要的程度不如*法系罢了。而有的学者认为，英美法系的财产权理论保持着相对的稳定性，从此处的分析来看，这并不是因为英美法系的理论就比*法系高明，而是因为在与谈论*法系的问题同样的层面上，英美法系根本就没有理论！也就是说，在更综合的层次上，英美法系舍弃了对理论的追求，而在更具体的层次上由高素质的法官予以弥补；而即便是这样，难道不是仍然存在着重大的争议吗？
最后需要指出的是，*法系国家既有的法制传统决定了这些国家只能通过真正地超越概念法学而不是引进乃至全面继受英美法系的做法变相地超越（严格地讲，这就已经不是“超越”而是抛弃了）概念法学来实现民法的演进。正如有人指出的那样，*法系国家“法的发展不是从‘活动’到‘规则’的现实的、活生生的运动，而是从概念到规则，从逻辑到体系的学究式的推演。”这种学究式推演活动背后的法制传统包括：司法权相对于立法权的弱小、私法精神在公法领域的渗透力相对较弱、公权的强大具有很大的惯性、法官所受的训练以及其所在的社会法制环境妨碍了法官在个案中造法等。这一系列互相支撑、互相作用的制度背景决定了在*法系国家只能产生集中式的法制变迁，而集中式的法制变迁需要以相对正确的、系统化的理论为基础。从这个角度讲，建构真正的民法理论是*法系国家民法良性演进的唯一出路，新的研究范式也只能由此诞生，同时，这才是超越概念法学唯一正确的方向。
