关于遗嘱信托的几个理论和实践问题
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发布时间：2023-03-07 19:27
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时间：2023-10-08 23:33
关于遗嘱信托的几个理论和实践问题如下：
业界通识，公证业务面临寒冬。国家关于简政放权、清理“红顶中介”、优化营商环境等*措施密集出台，大大压缩了公证服务的执业领域和*空间，赠与业务停办、民间借贷禁办、继承业务可办可不办、房屋委托书因登记流程缩短需求减弱不需要办。
金融公证因金融服务外包也不好开拓，导致传统主业阵地逐渐丢失。包括遗嘱、遗嘱信托、意定监护、遗嘱监护等在内的家事公证业务开始受到同行重视。我处在寻找支撑性公证主业的过程中，把遗嘱公证作为重点拓展方向，同时办理为了部分遗嘱信托业务。
我们感到，遗嘱信托业务大有可为。
一、遗嘱信托属于《信托法》规定的民事信托类型。
《信托法》第2条规定，信托分为民事、营业、公益等三个类型。所谓信托，指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意思以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为。
所谓遗嘱信托，又称死后信托，是指立遗嘱人按照自己的意愿，以遗嘱形式的单独行为设立的信托。也就是委托人预先以立遗嘱方式，将财产的规划内容，包括交付信托后遗产的管理、分配、运用及给付等，详订于遗嘱中。
等到遗嘱生效时，再将信托财产转移给受托人，由受托人依据委托人遗嘱所交办的事项，管理处分信托财产。由上述定义可以看出，遗嘱信托与金融机构承担的营业信托、以他益为指向的慈善信托明显不同，遗嘱信托属于民事信托类型。
境外信托主要以财产避险为目的设立信托，其机制在于信托财产的独立性。虽然我国《信托法》并没有规定遗嘱信托财产的所有权归属，但该法却创立了受托人所有权和受益人受益权两种财产性权利。
《信托法》第16条规定，信托财产与属于受托人所有的财产（简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为其固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。
该法第17条规定，除因设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的;受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的;信托财产本身应担负的税款等情形外，对信托财产不得强制执行。
对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民*提出异议。从我处办理的几起遗嘱信托案件看，单纯的避险功能一般不被重视，大家关心的还是财富传承功能。
遗嘱信托的财富传承功能来源于信托终止后的信托财产权利归属机制。《信托法》第52条规定：信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。
《信托法》第53条规定：有下列情形之一的，信托终止：
（一）信托文件规定的终止事由发生。
（二）信托的存续违反信托目的。
（三）信托目的已经实现或者不能实现。
（四）信托当事人协商同意。
（五）信托被撤销。
（六）信托被解除。
《信托法》第53条规定：信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按照受益人或者其继承人、委托人或者其继承人的顺序确定归属。信托法通过上述机制，完成了信托受益人的利益保障外，将信托财产传承给心仪的人，才了却了全部遗愿。
二、适宜申请办理遗嘱信托的主要情形。
实践中，我们将办理遗嘱信托的情形类型化，自愿办理遗嘱信托的主要有以下情形。
1、受益人是无民事行为能力人、*行为能力人（孤老人），不具有财产管理能力的，或者受益人具有完全行为能力但是缺乏管理财产之专业技能的，或者受益人可能存在挥霍浪费资产等情形的，如果直接采取遗嘱、遗赠或赠与的方式很可能会影响财产的保值、增值。
而在信托中，可以利用放心的由管理才能的的财产管理人的技能，更好地维护受益人的利益。
2、财产所有人想将其财产或者收益留给尚未出生的后代的。遗嘱、遗赠虽属单方法律行为，但仍然属于有相对人的法律行为，缺乏现实存在的当事人就不可能进行直接的遗赠。而在信托的场合，设立信托之时以未来可能会出生的晚辈血亲作为受益人，信托仍然成立。
3、财产所有人想指定多个受益人连续受益的。一般的赠与合同、遗嘱、遗赠无法达到这样的效果，例如，指定最初的受益人是配偶，配偶死后由子女作为受益人。遗嘱信托的设定可以能够保证自己的意愿在其死亡后很久时间内得到执行。
4、财产所有人通过遗嘱信托不仅可以授予受益人内容相同的权利，也可以授予受益人内容不同的权利，能够实现受益权多层化和多样化。例如，财产所有人可以把财产的所有收益都归妻子，妻子只能够取得信托财产的收益，财产本金归子女。
5、办不下房产证或者需要保障自己居住权的人，像老人不放心直接把房产转移至他人名下，需要设定遗嘱信托安排房产的经营管理及其处分，待死后按信托终止确定财产归属实现财产分配。
6、没有产权证的合法房产。例如拆迁房产权调换后取得的房屋房产证办理需要较长时间，但老人想立遗嘱处分，因无法预测办理转移登记的时间和条件，需要安排他人待条件成就时办理或者过户到继承人名下。
三、指导起草信托文件要注意发挥遗嘱信托的特殊功能。
公证员在指导当事人起草信托文件时，要特别重视遗嘱信托与遗嘱继承、遗赠、生前信托等制度相比所具有的特殊功能。
1、应对信托财产管理和流转有一个合理的规划。与遗嘱继承相比较，遗嘱信托方式设计财产之传承有更大的弹性空间，更能体现委托人的意志。遗嘱信托受托人只依照委托人的遗嘱安排进行财产管理和处分，而不受继承人或者其他利害关系人的干涉。
委托人应该把《信托法》赋予其的知情权、信托财产管理方法调整权、撤销权、解任权等作出合理谋划并规定在信托文件中，防止身后无法行使这些权利而不能实现受益人的利益和信托目的。
2、维护信托财产的传承安全。法定继承与遗嘱继承都不能避免对遗产的分割。《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。” 《信托法》规定信托终止后受益人也可能成为一定条件下的信托财产归属人。
遗嘱只能对未成年人、患病被扶养人、老人等安排一定数额的财产，而不能为其量身定做财产的管理安排。
遗嘱信托在解决后位继承人不被认可的问题方面有特别优势。委托人通过在遗嘱信托文件中设定，满足一定条件或者一定期限到达，优位继承人应该将遗产传授给后位继承人。遗嘱信托委托人一定要把握遗嘱信托与合同的根本区别，把信托终止后的财产处分给自己满意的归属人。
3、通过设定受益权延续良好家风。《信托法》规定了共同受益人，同时对单一受益*利规定得较为宽泛。受益人信托受益权可以用以清偿债务、转让和继承，但《信托法》也规定信托文件可以对受益顺位、受益权行使加以*。
《信托法》第45条规定：共同受益人按照信托文件的规定享受信托利益。信托文件对信托利益的分配比例或者分配方法未作规定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益。
《信托法》第47条规定：受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行*规以及信托文件有*性规定的除外。
第48条规定：受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有*性规定的除外。
通过遗嘱信托设立受益权行使边界，可以有效防止受益人随意挥霍财产，这就是在信托文件中设置的“败家子条款”。
4、注意防范不法行为和道德风险的发生。生前信托一般情况下只有在委托人受到受益人等的欺诈、胁迫以及委托人重大误解等情形，才享有撤销权，而不享有任意撤销权。
而遗嘱的撤销即遗嘱信托的撤回，在委托人死亡之前可以随时撤回，但公证遗嘱信托需要通过公证的形式予以撤销。法律也规定了委托人变更受益人或处分受益人的信托受益权以及丧失继承权的事由。
《信托法》第51条规定：设立信托后，有下列情形之一的，委托人可以变更受益人或者处分受益人的信托受益权：1、受益人对委托人有重大侵权行为；2、受益人对其他共同受益人有重大侵权行为； 3、经受益人同意；4信托文件规定的其他情形。
有前款第（一）项、第（三）项、第（四）项所列情形之一的，委托人可以解除信托。遗嘱信托委托人可以通过适当方式，告知近亲属依法履行法定赡养、监护等义务，维护遗嘱信托委托人的合法权益。
5、慎重选任或更换受托人。受托人出现《继承法》第7条规定的丧失继承权的情形，应该认为受托人不再具备委托人高度信任的条件，因此属于《信托法》第39条规定的“法律、行*规规定的其他情形”，应该终止其受托职责，受益人可向*申请选任新的受托人。
设立遗嘱信托时，由于没有获得受托人的承诺，或者即使获得了承诺但情况发生很大变化时，预定成为受托人的人可能不接受该指定。
《信托法》第13条第2款规定，遗嘱指定的人拒绝或者*力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者*民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。
选定受托人，可以是法定继承人也可以是法定继承人以外的人，但必须受人之托、忠人之事。原受托人处理信托事务的权利和义务，由新受托人承继。遗嘱信托对选任受托人另有规定的，从其规定。
在遗嘱信托中，可以先设定如果甲不行，则由乙来担任，但如果指定的受托人都不接受的话，则要由受益人选任新的受托人。如果遗嘱中规定，不是该受托人就不进行信托的话，该信托终止。
6、妥善处理债务。我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”
另外，因信托产生的独特债务，也要依法清偿。比如《信托法》第35条规定：受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。
《信托法》第37条规定：受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产现行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。这是信托财产权利归属人的义务。
四、公证员审查遗嘱信托文件合法性需要注意的问题。
遗嘱信托是一种法律关系，遗嘱信托在法律上应当具有四个构成要素：遗嘱信托当事人、遗嘱信托财产、遗嘱信托行为、遗嘱信托目的。
1、遗嘱信托行为的成立与生效。遗嘱信托行为以意思表示为主要内容，设立遗嘱信托的意思表示必须具备三个条件才成立并生效：遗嘱信托当事人具有法定的主体资格；意思表示应当采取书面形式；意思表示的内容真实、合法（包括信托财产、受益人和信托目的等方面的内容）。
与金钱、不动产或有价证券等生前个人信托业务比较，遗嘱信托最大的不同点在于，遗嘱信托是在委托人死亡后契约才生效。遗嘱信托的设立是一个过程，遗嘱信托行为包括意思表示行为与财产转移行为。
我国《信托法》对这两个行为在信托设立过程中的意义和作用作了区分，意思表示行为完成意味着信托的成立（《信托法》第8条第3款实际包含了信托成立的条件与时间两个含义、第44条规定了信托生效的法律意义，但对生效时间没有规定）。
设立信托的意思表示需要受托人的承诺，根据《信托法》第8条第3款规定，采取遗嘱方式设立信托的，受托人承诺时，信托成立。
关于遗嘱信托中受托人承诺的意思表示，因委托人的死亡而向其表示不能，应该向非委托人表示，即可以向不动产登记部门、产权管理部门、法定继承人、遗嘱信托指定的人等表示，但要留有必要的证据。
2、接受继承、遗赠的意思表示的生效。《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承；受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。
到期没有表示的，视为放弃受遗赠。《信托法》第54条规定，信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：
（一）受益人或者其继承人。
（二）委托人或者其继承人。综合上述法律规定，当信托文件规定的权利归属人不属于法定继承人时，比如孙子孙女，委托人必须在遗嘱信托文件中规定本遗嘱信托终止后两个月内通知受遗赠人作出放弃或者接受遗赠的意思表示。该意思表示可以向不动产登记部门、产权管理部门、公证处、法定继承人等表示，但要留有必要的证据。
对于法定继承人同时作为受托人、受益人的场合，遗嘱信托的本质是遗嘱继承的特殊方式，其效力不应低于遗嘱继承的法定效力。即遗嘱信托终止时，信托财产视同已经转移至受托人名下，可以不必作出接受继承的意思表示即可产生继承的效力。
3、信托目的合法性。信托制度的核心价值，是通过“受托人”的设计，为委托人提供能够更急灵活实现自己愿望的财产转移与财产管理方式。
《信托法》确立了“信托目的自由原则”及信托目的合法性原则，法律对目的内容虽然没有规定，但从否定性方面作了禁止性规定，行为人不能为规避法律或者违法的目的而设立信托。
4、信托当事人适格。《信托法》第19条、第24条规定，遗嘱信托的委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人，受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。《信托法》第11条的规定，受益人或者受益人的范围必须确定，否则信托无效。
根据《继承法》中规定遗嘱只能选定生存的人为被继承人，最多也只能为已经受孕的胎儿留出特留份。与普通遗嘱不同，遗嘱信托中的受益人可以是现实中不存在的人（多为还未出生，甚至没有怀孕的情形）。
5、确保信托财产合法及履行转移登记手续。遗嘱信托标的财产必须是合法的财产或财产性权利。信托财产包括受托人因承诺信托而取得的财产以及受托人因信托财产的管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产。
尚未存在或者已经不存在的财产，不得作为遗嘱信托财产。《信托法》没有明确规定用来设立信托的财产应当转移给受托人，在该法第2条中仅规定委托人应当将其财产权“委托给受托人”。
《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行*规规定应当办理登记手续的应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托财产不产生效力。”
遗嘱信托的法律效果以遗嘱信托财产的形成为条件，而要形成信托财产，必须以设立信托的财产有效转移于受托人、处于受托人能够管理和控制的状态为前提。根据物权法规定，财产转移方式、时间、形式，依财产性质决定转移方式即交付或者过户。
遗嘱信托因委托人死亡和受托人承诺生效后，设立信托的财产应由遗嘱执行人、继承人以及财产管理人负责转移给受托人，并由登记部门办理登记。
因此，受托人在表示承诺信托的同时，应按照遗嘱信托的指示，办理信托财产的登记公示手续，原则上信托财产登记在受托人名下，且在产权登记簿上应有显著标记，标明其为信托财产。因目前我国尚未建立信托登记制度，需要具备条件时补办。
6、遗嘱信托公证书的效力确认及使用。公证机构办理继承权公证时，一般来说受益人仅凭遗嘱信托公证书是无法直接办理继承公证的，公证机构一般需要第一顺位的法定继承人到场进行核实确认：
一是确认遗嘱的有效性，包括被继承人是否另有其他公证遗嘱，法定继承人对这份遗嘱的订立有无异议等情形；二是确认受益人有无法定被剥夺继承权的情形；三是有无剥夺无民事行为能力需依靠被继承人生活者等法定的特留份情形出现。
第四法定继承人认为其他应认定遗嘱无效的情形。对于法定继承人不配合核实问题，比如：丧偶儿媳，遗嘱明确财产由配偶继承，但公婆不出面配合；兄弟姐妹中被剥夺继承权的成员不配合甚至恐吓威胁。
立遗嘱人多段婚姻，遗嘱将财产留给配偶，立遗嘱人前妻或前夫的子女无法联络核实等情况，这时候继承公证无法顺利办理，建议受益人提起诉讼，确认遗嘱信托文件效力。
信托终止后，如若受托人凭遗嘱信托公证书的指示为信托财产归属人直接办理信托财产的转移登记手续，产权部门认为不需要确认遗嘱信托公证书效力的，当事人可直接办理
五、办理遗嘱信托公证的风险防控。
把握程序是确保风险防控效果的治本之策，只有把好咨询、审查证据、指导起草信托文件、保密、营造环境等环节，才能防患于未然。
（一）申请与受理。遗嘱信托委托人申办遗嘱信托公证，应当填写公证申请表，并提交以下证明、材料：
1、遗嘱信托委托人的身份证明（居民身份证、户口本、护照、通行证等）。
2、遗嘱涉及的信托财产权属证明（办理涉及集体经济组织股权遗嘱信托的，需要该集体经济组织出具同意的证明），拆迁房需要上方证明或实际居住证明。
3、受益人的身份证明材料及联系方式。
4、法定继承人亲属关系、特留份权利人证明材料、生前由委托人抚养人身份证明材料；上述人员的联系方式。
5、受托人的身份证明材料及联系方式。
6、公证人员认为应当提交的其他材料。
（二）审查与核实。
1、委托人的身份和行为能力；受益人、受托人是否明确。遗嘱信托委托人是否具有完全民事行为能力，包括身体状况、精神状况、文化程度和理解认知能力。（公证员可从录音录像、谈话及询问笔录判断。
公证员有权要求当事人使用以下任何一种方式予以佐证：经省内*甲等医院做出诊断证明；经省内医疗机构副主任级及以上职称医生诊断证明；经省内司法鉴定、有资质的能力评估机构评估确认；生效判决确认）。
2、设立遗嘱信托的财产是否属于个人所有；是否处分了共有财产或争议未决财产；信托财产是否符合《信托法》的规定。
3、遗嘱信托委托人的意思表示是否真实；有无受胁迫、欺骗、重大误解等情形。
4、遗嘱信托委托人的法定继承人的范围，所立遗嘱是否剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的遗产份额。
5、遗嘱信托文件内容是否违反法律规定和公序良俗，文字表述是否准确。
6、遗嘱信托文件条款是否齐备。《信托法》第9条规定，设立信托，其书面文件应当载明下列事项：信托目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或者受益人范围；信托财产的范围、种类及状况；受益人取得信托利益的形式、方法。
除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。
遗嘱信托文件中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容。如果遗嘱信托缺少上述内容的，应该提醒遗嘱人补充，遗嘱人不予补记的，应当拒绝公证。
7、签名、盖章、捺指印印和制作日期是否齐全。
（三）保密义务。
遗嘱信托委托人可以在公证时声明该遗嘱信托的内容是否对外发布，于何时对外发布。遗嘱信托文书未载明可对外发布条款的，视为不得对外发布。受托人和公证员、公证机构对遗嘱信托有持续保密的义务。
任何涉及遗嘱信托的诉讼，均以对遗嘱信托保密为前提，利害关系人只能对办理遗嘱信托的公证程序提出质疑，只有*在对遗嘱信托保密的前提下才有权适用司法程序确定遗嘱信托公证书的效力。
（四）*环境。
遗嘱信托公证工作遇到的困难和问题主要是：一是强行要求公证的投诉压了较大。一些生命垂危的病人的个别法定继承人，强令公证人员到医疗场所办理遗嘱信托公证，而这类公证因无法证明遗嘱人的行为能力，是不具备出证条件的。
二是缺乏免费公证的财政支持。上级出台80岁以上老年人遗嘱免费*，但老年人公证业务工作量要高于一般人的一倍或数倍，因行为能力判断不准发生错证的风险更大，不将这个业务纳入法律援助补助范围，这个好*肯定落实不好。
三是相关部门配合协调需要进一步加强。
民法分则出台后，公证遗嘱的优先效力将从民法分则继承编中剔除，但公证遗嘱的推定真实性的证据效力没有变化，不动产登记机构可以直接采信公证遗嘱信托进行不动产权变更登记，但需要不动产登记部门明示这个*，打消人民做遗嘱信托公证顾虑。
要整合各类涉老财政支持*，切出一块专项用于补助老年人遗嘱公证。
要协调司法、*、不动产登记、税务部门编撰公证遗嘱的*信息，让群众明明白白、高兴愉快选择遗嘱公证。要提高对拒办遗嘱公证的容忍度，因为对一些不符合条件的公证申请，拒办也是对其他法定继承人继承权的保护。
济宁市诚信公证处：满其民。
