《劳动合同法》第六十八条:非全日制用工的定义
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发布时间：2023-03-15 01:33
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时间：2023-10-24 23:18
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【解读】
《劳动合同法》一共规定了三种合法的劳动用工形式，第一种是全日制用工，第二种是劳务派遣用工，第三种即是本条所定义的非全日制用工。本法从第68-72条，一共用了5条的篇幅对非全日制用工做出了规定。不得不说五条的篇幅条有点捉襟见肘，跟劳务派遣洋洋洒洒的的11条(本法第57条-第67条)比起来短了不少，尽管未详尽之处还有《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)作为补充，但是关于非全日制用工的超时问题、社会保险实操问题、大学生兼职的定性问题等依旧没有规定，这可能是以后需要补足的地方，但目前而言就是这样。
本条规定的是非全日制用工的定义。关于这个定义，《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)第(一)项规定的是:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”
而本法本条将这个时限进一步缩短了，新的规定是:“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般【1】平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。“根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，应该以本法为准，即非全日制用工每日不超过4小时，每周不超过24小时。
应该要注意的是，全日制用工和非全日制用工有以下区别:
区别二者的主要意义是一旦发生劳动纠纷，要赔偿的时候二者是很不一样的，全日制用工往往能比非全日制用工要到更多赔偿，例如全日制用工既可能要到未订立书面劳动合同二倍工资，也可能要到经济补偿金，还可以让单位补缴未缴的五险等。
实践中，在区别全日制用工关系和非全日制用工关系时，最重要的实质标准是“工作时长”——这也是全日制用工和非全日制用工的核心区别。除此之外，其他的参考判断标准还有“工资支付周期是否超过十五日”“是否有到劳动行政部门备案【3】”“是否按小时计薪”“是否约定试用期”等。
例如，无讼案例《武汉晚晴家政服务有限责任公司、董汉灵劳动争议二审民事判决书》(2017鄂01民终2389号)的“本院认为”部分即写道:“工作时间长短是认定非全日制用工关系的实质标准。根据董汉灵离职前十二个月的平均工资3，292.25元，可以推算出董汉灵每月平均工作时间为199.5小时，远远高于非全日制用工形式的工作时间。且晚晴公司每月12号左右向董汉灵支付工资的形式，也不符合《劳动合同法》第七十二条关于‘非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日’的规定。综上，本院认定双方用工情形不属于非全日制用工情形，而是全日制用工情形。”
另外，非全日制用工和劳务关系有以下区别:
区别二者的主要意义和上文所述一样，劳动关系往往比劳务关系对当事人的保护更加牢靠，例如一旦在工作中受伤，非全日制用工作为劳动关系，可以直接认定为工伤，对劳动者的保护无疑是更好的。
非全日制用工关系和劳务关系之间的区别，实质上就是劳动关系和劳务关系的区别，其区别的核心在于劳动者是否受用人单位的劳动管理。
例如，无讼案例《黄勇民与大新县水利电业有限公司劳动争议二审民事判决书》(2016桂14民终257号)的“本院认为”部分即写道:“关于黄勇民与大新水电公司之间存在劳动关系还是劳务关系的问题，应参照劳社部发(2003)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确定的三个标准来认定:第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，首先，大新水电公司是依法登记成立的企业法人，而黄勇民也是从事所在村庄的抄表、收费等用电管理的劳动者，双方都符合法律、法规规定的主体资格。其次，黄勇民一直都是受聘从事管电和收费工作，从双方曾签订的聘用农村电工合同书约定的权利义务内容来看，对黄勇民的工作任务、范围、报酬、惩罚以及必须遵守大新水电公司管理规章制度等作出明确的规定。大新水电公司按照黄勇民的用电管理和收费工作情况并按规定结算报酬。上述事实，足以证明大新水电公司依法制定的各项劳动规章制度适用于黄勇民，黄勇民接受大新水电公司的劳动管理，从事大新水电公司安排的有报酬的劳动。再次，黄勇民从事的用电管理和收费工作，也是大新水电公司的业务组成部分。因此，应认定黄勇民与大新水电公司之间成立劳动关系。关于双方的用工形式，《中华人民共和国劳动合同法》规定了三种合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工、劳务派遣用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》及参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，全日制用工与非全日制用工有明显的区别。2008年11月双方曾签订《大新县水利电业有限公司非全日制用工劳动合同书》，合同明确约定双方存在非全日制用工关系;以及大新水电公司按黄勇民完成的工作任务等为主计酬，采取黄勇民自己掌握抄表时间，按规定时间上缴电费，其余空余时间有事需要才工作，大新水电公司没有对黄勇民上下班作考勤登记的特殊用工形式。该用工形式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，属于非全日制用工形式，并非全日制劳动关系。黄勇民主张双方存在全日制劳动关系，因缺乏事实和法律依据，一审*不予支持。大新水电公司主张双方之间形成劳务关系，不是劳动关系。因双方之间存在管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，黄勇民按大新水电公司要求经过职业技能培训，工作期间劳动者除了获取工资报酬外，还有工伤保险待遇等，并不符合劳务关系的特点，故对其主张不予采纳。”
【1】笔者认为，本条中的字眼“一般”是一个非常不科学、不规范、不合理的表述。“一般”不超过，那是不是说特殊的时候可以超过?那一般和特殊怎么界定?什么时候算特殊?这会让整个法条陷入一种逻辑混乱和无法执行的尴尬之中，实在是大大不该，完全可以删掉。纵观本法全部98条，仅有这一条，有“一般”这个字眼。本书在解读本法第六十六条时也曾说过，08版的《劳动合同法》第六十六条也出现了“一般”的字眼:“劳务派遣一般在临时性，辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”后来这个字眼由于表述不精确的缘故被13版的《劳动合同法》删去了。但13版的《劳动合同法》却没有删去本条的“一般”，不得不说是个遗憾。
【2】(上文图1)《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)第十二条:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。”
【3】《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)第(五)项规定:“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”
【4】(上文图2)《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
【案例】
姚如菌为成都某大专2012级汽车检测与维修专业的在校学生，2015年1月5日，姚如菌到宝利根(成都)精密模塑有限公司打寒假工。姚如菌填写了宝利根公司提供的《雇员申请表》、《2015寒假临时工公约》，经过简单的上岗培训后于2015年1月6日上岗工作。2015年1月16日，原告姚如菌在操作机械时左手被机械轧伤，花去医疗费数万元，经四川华西法医学鉴定中心鉴定为六级伤残。
2015年8月10日，姚如菌诉至成都高新技术产业开发区人民*，要求宝利根公司支付医疗费等89.16万元。
宝利根公司辩称:“姚如菌在本次事件中存在重大过错，造成姚如菌受伤应是其工作疏忽，在机械设备完成加工产品后，直接双手按动闭合按钮，但忘记后将产品取出，情急之下伸手去拿产品，造成左手受伤，其应当承担一定的民事责任。”
*经审理认为:“原告姚如菌属于在校学生，利用寒假期间到被告宝利根模塑公司担任临时工，参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。故原、被告之间不构成劳动关系，属于劳务关系。本案中，原告姚如菌在为被告宝利根公司从事劳务过程中受伤，因被告宝利根公司属于单位，不应按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确定原、被告之间的责任【5】。根据《最高人民*关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及第二条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，但雇员具有故意或重大过失的，可以减轻或者免除雇主的赔偿责任。故本案应由被告宝利根公司对原告姚如菌在从事劳务过程中所造成的损害承担责任，如能够举证证明原告姚如菌在从事劳务过程中具有重大过失的，可以减轻被告宝利根公司的赔偿责任。诉讼中，被告宝利根公司提供了原告姚如菌受伤时的视频资料，但该监控是从机械设备的背面拍摄原告姚如菌受伤情况，不能确定是原告姚如菌错误操作导致受伤。被告宝利根公司提交的证据不能达到其证明原告姚如菌错误造作导致受伤的证明目的，也不能排除机器设备出现故障导致原告姚如菌受伤的可能性，故现有证据不能确定原告姚如菌在从事劳务过程中存在重大过失，不能减轻被告宝利根公司的赔偿责任。”
【本案例改编自无讼案例《姚如菌与宝利根精密模塑有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》(2015高新民初字第5564号)】
【5】《侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
【额外解读】
这里由上述大学生暑假工兼职受伤的案例延伸开去，说一下大学生兼职的关系认定问题。
在校大学生兼职，与雇主之间到底是什么关系呢?是劳动关系，还是非全日制劳动关系，还是劳务关系呢?
这要分类型。
第一种是勤工助学。勤工助学不成立劳动关系。什么是勤工助学呢?《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条有规定:“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”在组织管理上，该《办法》第六条规定:“勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外兼职的行为，不在本办法规定之列。”在工作时长上，该《办法》二十一条第(二)项规定:“学生参加勤工助学的时间原则上每周不超过8小时，每月不超过40小时。寒暑假勤工助学时间可根据学校的具体情况适当延长。”比如常见的给老师当助手、去教务处办公室值班、每天打扫宿舍楼道等，这些都是典型的勤工助学，其共同点是“在学校的组织下”。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”由此可见，关于大学生勤工助学，法律已经规定得很清楚了，不是劳动关系。
第二种是课余兼职。课余兼职不一定成立劳动关系。判断课余兼职能不能建立劳动关系，要看雇主是否有用工主体资格，双方是否有隶属关系。如果雇主没有用工主体资格，则肯定不是劳动关系，例如大学生课余去当家庭教师，由于家庭没有用工主体资格，双方当然不是劳动关系。如果雇主有用工主体资格，双方又有隶属关系，例如大学生每天课后去麦当劳端三个小时盘子，每周端五天，理论上应该属于非全日制用工劳动关系。但是，目前由于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第十二条的滥用和扩大解释，实践中，无论大学生是勤工助学还是课余兼职，很可能还是会被认为不构成劳动关系。这一点在2007年3月份闹得沸沸扬扬的“麦当劳肯德基涉嫌违规用工”事件中可见一斑，在该事件中，广东省劳动部门最终也没有正面回应“兼职大学生的时薪低于法定最低时薪标准是否合法”的问题【6】——因为这很难回应，这个问题的本质是大学生兼职服务员与单位之间是否构成劳动关系的问题，很显然，双方如果是非全日制用工劳动关系，则时薪低于法定最低时薪标准肯定不合法;双方如果是劳务关系，则时薪低于法定最低时薪标准肯定合法。但是劳动保障检查部门回避了这个问题，这只能说明，大学生作为兼职服务员是否可以成为劳动关系主体，理论和实践之间仍然是有争议的。
此外，课余兼职除了非全日制兼职之外，还有一种类型是全日制兼职(实习)。实践中有一些大学会在学年内安排数个月甚至一个学期作为“实习期”，让在校学生自行外出寻找单位进行全日制实习。这种形式实践中也不一定成立劳动关系。例如同样是课余的全日制实习，在无讼案例《赵国桦与甘肃荣信电材科技有限公司劳动争议一案二审民事判决书》(2012白中民一终字第178号)一案中，一审认定双方不成立劳动关系，二审则认为一审“处理不当，应予纠正”，以“赵国桦提供的是全日制式的劳务，且受伤时也并非在校学习”为由，认定双方成立劳动关系;而另一个案件《黄建军与山东长城宽带信息服务有限公司劳动争议二审民事判决书》(2016鲁02民终8526号)的劳动者则没那么幸运，一二审均以劳动者仍为“在校生”为由，认定双方不成立劳动关系。
第三种是寒暑假工。寒暑假工不一定成立劳动关系。一个已成年的大学生，自发利用寒暑假的一个或两个月的完整时间段，以全日制的方式到用人单位处上班，提供劳动、领取报酬，接受用工管理，这完全符合一个完整劳动关系的全部特征，因此，理论上双方应该是可以建立劳动关系的。当然，理论上是这样，但是实践中还是架不住《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第十二条的威力，实践中依旧有观点认为尚未毕业的在校大学生，其利用暑期勤工俭学，暑期结束即返回学校上学的情形，属于第十二条规定的范畴，不成立劳动关系。例如上文所举的《姚如菌与宝利根精密模塑有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》(2015高新民初字第5564号)一案中，打寒假工的劳动者姚如菌就未被认定为劳动关系。但同样是暑假工，在《深圳市森洋纸品有限公司与王小琦工伤保险待遇纠纷一案二审民事判决书》(2014深中法劳终字第5441号)一案中，*又以“社保部门对劳动者作出工伤认定，用人单位未提出异议”为由，认定双方成立劳动关系。
第四种是准毕业生就业。准毕业生就业成立劳动关系。临近毕业但尚未拿到毕业证的高校准毕业生，以就业为目的和用人单位签订劳动合同，接受用工关系，获取劳动报酬的，他们完全符合劳动者的相关要求，应当认定双方之间形成劳动合同关系。例如无讼案例《郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议二审案》【7】中，*即认为:“郭懿在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭懿在与益丰公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，益丰公司向郭懿支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。”
