工程挂靠合同怎么去风险
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发布时间：2023-03-24 15:39
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时间：2023-10-17 07:19
相信许多人对于工程挂靠不是很了解,工程挂靠是指为了进行工程建设,但是不具有相应施工资质的施工人(即挂靠人)借用有资质建筑公司(被挂靠人)的资质、公章、财务凭证等,向被挂靠人交纳管理费,承揽并进行工程建设的行为。那么,作为当事人需要了解一下怎样规避挂靠风险。以下由我为您介绍一下。
作为挂靠企业和被挂靠企业都需要进行规避工程挂靠风险的措施,具体内容如下:
一、进行工程挂靠时被挂靠企业法律风险的防范
(一)进行工程挂靠时采用内部承包方式
1、进行工程挂靠时将挂靠人聘为被挂靠企业员工
被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。
2、进行工程挂靠时由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员
建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以挂靠企业名义进行支付。
3、进行工程挂靠时加强工程款的管理
项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则,以确保项目资金完全用于项目支出。
(二)进行工程挂靠时采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式
这种方式实际上是将工程挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的工程挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。
(三)进行工程挂靠时严格控制合同履行过程中的风险
1、进行工程挂靠时被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量;
2、进行工程挂靠时严格财务管理
即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中,严格防范工程挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃,必须监督挂靠人将款项用于项目建设。
3、进行工程挂靠时完善劳务管理
被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同,让劳动争议发生后,工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。
(四)进行工程挂靠时发生纠纷后,被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系
一旦与发包方发生纠纷,选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人,而非发包方。但对于发包方而言,总包合同无效,就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任,因为总包合同无效,违约条款也就随之无效。反之,如果发包方存在违约,被挂靠企业和工程挂靠人想对发包人进行索赔,就可以继续隐蔽两者之间的工程挂靠或转包关系,主张总包合同有效。
二、进行工程挂靠时挂靠人法律风险的防范
(一)进行工程挂靠时狠把质量关,守住生命线
由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件,所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格,总包合同和工程挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效,但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格,就增加了工程挂靠人主张自己合法权利的底气,获得相应工程款的可能性大大增加。
(二)进行工程挂靠时善于运用司法解释直接向发包人主张权利
工程挂靠人实际上就是司法解释第二十六条[9]所称的“实际施工人”,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民*应当依法受理”,从该规定可以看出,工程挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款,也可以直接起诉发包方要求其偿还,但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被工程挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后,工程挂靠人可直接向发包人提起诉讼。
(三)进行工程挂靠时审时度势地公开与总承包人之间的转包关系
实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系,继续履行两者私下签订的合同,在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同,则两者之间是转包关系而非工程挂靠关系,那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力,而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”,依法应适用已经备案的“白合同”,这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。
以上就是关于怎样规避工程挂靠风险的相关内容。在进行工程挂靠的时候,挂靠企业和被挂靠企业都要进行规避风险的措施。以此来保证自己的利益以及合法权益。如果当事人还有比较难懂的问题,建议寻找专业律师进行仔细地咨询。
