特征性履行方法
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发布时间：2022-05-14 18:37
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时间：2023-10-22 12:53
任何理论都有一个由理论到实践再到理论的过程，特征性履行也不例外。最早由瑞士学者施泽尼提出，后被*法系国家法律所采纳。各国根据本国的情况采取不同的形式运用这一方法，由此通过比较来分析哪种运用方法更科学合理，更适合我国的立法、司法现状。
（一）、将最密切联系的一般原则确定为特征性履行
这种方式是将不同合同按性质加以分类，再按各类合同履行的特征来确定适用何种法律。以1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》为例。该法第10条规定：“（一）当事人未选择法律时，适用适于合理调整该债权关系的法律。（二）因此，一般依下列法律：（1）、买卖及物品加工供应契约……（2）、不动产契约……（3）、运送契约……（4）、保险契约……（5）、批发契约和类似契约……（6）、商业代理及经纪类契约……（7）、多边商业交易契约……（三）、其他的契约一般依多方当事人所在地（或住所地）法，双方当事人所在地（住所）不在同一国内的；当事人当面缔结的契约，依缔结契约地法；采用通讯方式缔结的契约，依承诺人所在地（住所地）法。”[6]从以上法律规定可以看出，该法是对不同各类的合同或不同分别规定应适用的法律，既未提出“最密切联系原则”，也未说明“特征履行方法”，只提到了“适于合理调整该债权关系的法律。”有学者将这种方式称为“纯粹的特征性履行模式”。[7]诸如此类的立法还有波兰1966年的《国际私法》，南斯拉夫1982年的《国际私法》。[8]
（二）、以固定规则使特征性履行在运用中具体化
这种方法的特点是明确规定合同适用与之最密切联系的法律，然后规定出若干合同的具体连结因素，确定法律冲突的选择规则，使最密切联系原则具体化。以1978年《奥地利国际私法》为例。该法第1条规定：“（一）、与外国有连接事实，在私法上，应依与该事实有最密切联系的法律裁判。（二）、本联邦法规（国际私法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”第35第第2款规定“凡未作法律的协议选择，或虽作出而不为联邦法规所承认者，概依第36条至第49条的规定解决”。该法第36条至49条分别指定了一方负责金钱债务的双务契约、银行业务与保险契约、交易所业务及类似的契约、拍卖、消费者契约等应适用的法律，这些规定都明确了决定最密切联系的因素有特征履行方的营业地所在地、行为地、惯常居所地等，同时法律也明确表示特征性履行是最密切联系原则的方法，是其的具体化。因此，这种模式被称为“准特征履行模式。”[9]
（三）、特征性履行之外可以适用更密切联系的法律
这种方式的特点是明确规定最密切联系原则，并以特征性履行作为运用原则的方法。除此之外，最富有特色的是它规定了例外条款。即合同有比其更密切联系的国家或地区的法律则适用后者。以1987年《瑞士联邦国际私法》为例。该法第117第第1款规定了“没有选择法律时，合同由与之有最密切联系的国家的法律支配。”第2款规定了特征性履行作为最密切原则运用的方法，第3款则对特征性履行的理解进行详细的阐述。第118条至122条则对特殊合同逐一进行规定法律的适用。另外，法第15第第1款规定“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的联系，则作为例外不适用本法所指定的法律。”1986年的《海牙国际货物销售合同法律适用公约》也是这种立法模式的现典型代表。[10]
（四）、对以上几种模式的评价
第一种模式和第二种模式表现典型的*法系国家的立法特征。在法律制订上追求准确、稳定、清晰、具体、完美，具有很强的可操作性，从这方面来看，特征性履行充分地弥补了最密切联系原则的过于灵活，主观因素强，可操作性差的弱点。使最密切联系原则具体化，法官在判案时有据可循，从而避免了司法权的滥用。可从另一方面看，前两种模式却显得稳定有余而灵活不足，刻意地追求准确、稳定在某种程度上使得最密切联系原则失去了其原本的特性，即最富有活力的灵活性、追求公正的结果而不囿于传统的束缚。模式二没有直接规定适用的法律而代之以冲突规则的方式来确定最密切联系地法，却仍然灵活不足，固定有余，不能达到理想的效果。
笔者推崇模式三，这种特征性履行的立法将稳定性与灵活性有机结合起来，并且在程度上把握的相当适当，充分体现了*法系纯粹的特征性履行模式与英美法系完全交由*自由裁量的完美结合。既避免了法官主观意识过大而导致的权力滥用，又防止了刻意、呆板的硬性规定，是特征性履行为最密切联系原则服务的理想模式。
