上诉人(一审被告)：_________________罗某某，男，_____________年_____月__________日出生，汉族，身份证号：_____________，住________________。
被上诉人(一审原告)：_________________焦某某，男，_____________年_____月__________日出生，汉族，身份证号：_____________，住________________。
上诉人因侵犯著作权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院_____________年_____月_____日作出的(_____________)扬广知初字第_____________号民事判决，现提出上诉。
上诉请求：_________________
1、撤销一审判决，依法改判;
2、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。
事实与理由：_________________
一、上诉人2011年和2012年广交会上散发的宣传册中的圣诞树系列美术作品(以下简称“被控侵权美术作品”)是自己独立创作完成的，不存在侵犯他人著作权的事实;
上诉人通过自己的独立思考并在借鉴国外作品的基础上创作完成了被控侵权美术作品，依法享有著作权。退一步讲，即使被控侵权美术作品与被上诉人的美术作品构成相同或者近似，也仅仅是一种巧合或者偶然，绝非抄袭和模仿被上诉人的。著作权法并不排斥对同一种题材并存著作权，因此上诉人享有著作权。江苏省版权局已就上诉人创作的圣诞树系列美术作品向上诉人颁发了著作权登记证书。
二、上诉人在2011年和2012年广交会上展出的圣诞饰品(以下简称“被控侵权产品”)以及被控侵权美术作品，未侵害被上诉人的著作权;
要认定上诉人侵害了被上诉人的著作权，首先我们要弄清楚，被上诉人的著作权包含哪几个?
一审法院认定：_________________被上诉人的著作权包含两部分：_________________第一部分是被上诉人的创作手稿以及被上诉人著作权登记证书上记载的美术作品(以下简称平面美术作品);第二部分是被上诉人的“飞雪圣诞饰品”，被上诉人曾在一审法庭出示过的产品，也即一审法院认定的“飞雪圣诞饰品”具有实用性、艺术性、独创性、可复制性，并将其界定为“美术作品”内涵之中的实用美术作品或者立体造型艺术作品。
一审法院还认定：_________________上诉人的被控侵权美术作品中的许多图片属于抄袭修改被上诉人的平面美术作品，侵犯了被上诉人的著作权;以及上诉人的被控侵权产品与被上诉人的“飞雪圣诞饰品”构成实质性近似，其行为侵犯了被上诉人的著作权。
一审法院以上对著作权以及侵权行为的认定，均不能成立，理由如下：_________________
(一)上诉人的被控侵权美术作品没有抄袭被上诉人的平面美术作品;
1、上诉人的被控侵权美术作品是自己独立创作完成的，如本诉状第一部分所描述。
2、退一步讲，即使上诉人对被控侵权美术作品不享有著作权，那么一审法院在认定抄袭上是如何做的呢?首先，一审法院没有合理的划定被上诉人平面美术作品的保护范围，就笼统的认定上诉人的被控侵权美术作品是抄袭被上诉人的平面美术作品。审判实践中，在确定著作权的保护范围时，公有领域以及常见生活现象的部分不应划入著作权的保护范围，比方说被上诉人平面美术作品中关于伞的造型，圣诞树的造型以及圣诞老人的造型等等，这些都应该被合理的排除;其次，将被上诉人平面美术作品中的独创性部分与上诉人的被控侵权美术作品的相应部分进行比对，并且这种比对应该是以普通观众的标准来进行判断。而一审法院在认定中并未进行一对一的比对就轻易的做出抄袭的结论，未免武断。
3、再退一步讲，即使被上诉人认为其美术作品不能仅仅局限于平面美术作品，还应该延伸至“平面到立体的”范围，上诉人也不构成侵犯被上诉人平面美术作品著作权，理由如下：_________________
对于平面美术作品而言，将其表达转换为立体物(请注意是表达转换为立体物，而非单纯的形态)，属于纯物质再现，并未改变型态，使人一望即知平面美术作品与立体物之间的直接渊源，这种平面到立体的保护是对不具有实用功能的独创性表达的保护。而被上诉人的平面美术作品立体复制后所延及的“飞雪圣诞饰品”，即一审法院认定的实用艺术作品，其外观在功能之外并没有呈现出具有情感表达效果的装饰性或艺术性特征，即使有，也不具备这种独创性的表达。
(二)上诉人的被控侵权产品是否侵害被上诉人的“飞雪圣诞饰品”著作权，对此先提出如下三个问题：_________________
1、被上诉人的“飞雪圣诞饰品”，是否如一审法院认定的，它属于实用艺术作品?
2、退一步讲，即使它属于实用艺术作品，那么在和上诉人的被控侵权产品进行实质性近似与否的比对时，应该如何比对?
针对问题1，上诉人认为，被上诉人的“飞雪圣诞饰品”不属于著作权法所保护的实用艺术作品，理由如下：_________________
1)实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。著作权法对实用艺术作品所保护的是该作品所具有艺术性的内容，即作者对该作品的艺术性所作的智力投入而产生的成果。该作品的实用功能不受著作权法保护，而应当适用工业产权的保护规定。而本案中被上诉人的“飞雪圣诞饰品”在设计上更多考虑的是圣诞树的降雪等实用功能方面的要求，应属于工业产品的范畴，而事实上被上诉人也申请了与此相关的实用新型和外观设计专利;此外，伞型底座系列以及圣诞树造型、圣诞老人造型在被上诉人产品设计完成之前，无论是国内还是国外，市面上已经存在了与此相同或者近似的产品。故被上诉人的“飞雪圣诞饰品”不具备美术作品应当具备的艺术性内容，不构成实用艺术作品。
2)退一步讲，即使第一个问题成立，那么在进行二者比对的时候，首先也应该排除功能性的部分，而仅对“飞雪圣诞饰品”属于艺术性的部分进行比对。一审法院恰恰没有对此进行认定。
3)再者，一审法院犯了对象错误，在庭审比对时，比对的对象尽然是有关上诉人被控侵权产品的视频资料，如此比对，怎么能体现被控侵权产品的整体和各个视角，比对不准确。
综上，在上述总总问题和质疑存在的前提下，一审法院认定上诉人的被控侵权美术作品和被控侵权产品侵害了被上诉人的平面美术作品著作权和“飞雪圣诞饰品”实用艺术作品著作权，属于认定事实不清。
三、关于赔偿，一审法院认定事实不清，适用法律错误
再退一万步讲，即使最后一审法院认定上述人侵害被上诉人著作权成立，那么在判决赔偿的问题上，在被上诉人举证不出自身的实际损失以及上诉人侵权获利的情况下，法院才适用50万元以下的法定赔偿。此案一审法院判赔明显过重，理由陈述如下：_________________
1、无论是被控侵权美术作品还是被控侵权产品，上诉人都未大批量的生产和销售，仅仅是参加了两届广交会，展出的也只是样品，供展览用，根本没有获利，上诉人没有获利的情况下，被上诉人何来损失而言?
2、其次，上诉人在侵权的主观上没有过错，上诉人一直认为自身也拥有著作权，上诉人一直认为被上述人的“飞雪圣诞饰品”属于工业产品。上诉人的行为没有侵害被上述人的著作权。
3、再退一步讲，即使被控侵权产品与被上诉人的“飞雪圣诞饰品”存在近似之处，但这种近似之处在整个产品之中所占的比例是微量的，且从被上诉人“飞雪圣诞饰品”的价值来看，其独创性在于喷雪装置，即价值体现在喷雪装置的设计上，而非外观。
故，法院在考虑赔偿的问题上应当以上述事实作为裁量标准。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
此致
扬州市中级人民法院
上诉人：_______________
年 月 日
