一、《担保法》第35条的规定及其争议

《担保法》第35条的规定容易使人理解为是一种强行性的规定，因为它使用了“不得”之词，而“不得”在法律规范性质上属强制性规定。按照上述理解，如果当事人在设定抵押时，抵押物的价值低于债权的数额，将有可能导致该抵押合同的无效。从审判实践来看，确实存在着因为抵押物的价值低于担保的债权的价值而被宣告无效的情况。然而，绝大多数学者都对《担保法》第35条的规定提出了批评。王*明教授指出，要求抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其所担保的债权的价值，并不符合担保法保障债权的目的。而且在实际的操作中也存在一定的问题。抵押权的不可分性也决定了设定抵押时，强调抵押人提供的财产价值高于或等于其所担保的债权的数额，是没有意义的。我国《担保法》应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押，只要债权人同意接受即可。邹*林博士更是一针见血地指出：“抵押担保和债权的价值之间不应当存在一定的比例关系，不论债权的价值大小，更不论抵押物的价值高低，为担保一定数额的债权，抵押人可以任何价值的财产设定抵押。依照我国担保法的规定，抵押权的设定仅以所担保的债权为限，已然构成立法者对抵押担保交易的当事人事先设定的不应当存在的立法风险。我国担保法第35条第1款的规定没有任何实际意义，在完善我国的抵押制度时，应予删除。

二、《担保法》第35条的评析

1、本条限制了当事人的意思自由，不利于物尽其用。抵押权设定的目的是为了担保债权的实现。然而，是否设定抵押以及抵押担保的债权数额大小完全是当事人自己的事，应由当事人依民法意思自治原则自主选择，这种选择并不影响国家利益、社会公共利益以及第三人的利益，法律没有强行干预的必要。一般来说，在市场经济条件下，债权人作为合理的经济人，其在选择抵押担保时，都会基于自身利益的考虑进行合理选择，以便使自己的债权获得充分的保障。但是，如果债权人愿意以价值较小的财产来担保其债权在将来得到实现，这也是其意思自治范围内的事，可由其自由选择。况且，有财产担保总比无财产担保要好得多，与其使抵押物价值低于所担保债权数额的抵押无效，不如接受该种抵押，以便使债权获得部分抵押物的保障。这样也有利于发挥抵押物的经济效用，促进资金融通和市场交易。

2、本条无视抵押物的价值变动，不符合抵押权的本质特征。抵押权本质上是一种以物的交换价值优先受偿的价值权，抵押权设定后，并不转移抵押物的占有，抵押权人所关注的并非取得抵押物的实体本身，而在于取得抵押物所体现的价值，来保障其债权的满足。然而，抵押物的价值不是一成不变的，而是处于一个不断变化发展的过程中。一方面，标的物的添附、完善，可能会使其价值有很大提高;另一方面，长期的使用也可能使价值发生大幅度的下降。市场行情的变化、通货膨胀，更可能使其价值与设立抵押权之时有天壤之别。由此可见，在抵押权设定时，抵押物的价值尚处于一种不确定的状态，因为抵押物的价值能否保障债权的清偿，不是以设立抵押权时为标准计算的，而是以将来实现抵押权时抵押物的价值来衡量的，即使在设定抵押权时，抵押物的价值高于或者等于所担保的债权，倘若在实现抵押权时抵押物的价值急剧下降，也不能保障债权充分受偿;相反，即便在设定抵押权时抵押物的价值低于所担保的债权，将来由于抵押物的价值升值，或者债务人能够履行债务或提供其他形式的担保，债权人的债权也完全能够得到清偿。因此，法律强行要求抵押物的价值必须高于或者等于所担保的债权数额不仅没有任何实际意义，事实上也是不可能实现的。

3、本条必将加重抵押人的负担，不利于保障债权。要保障债权的实现，就应当放宽抵押设立的条件，通过鼓励担保的措施来达到目的。因此，只要当事人愿意，无论抵押物的价值有多大都可以用于抵押，应促成更多的抵押的成立。如果对抵押的条件规定得过于严苛，甚至不管当事人是否原因都必须符合法定的苛刻的条件，才能设定抵押，则许多抵押根本就不可能设立，这样债权将因为没有担保而更加缺乏保障。我国目前正处于社会主义市场经济初期，整个社会的信用基础薄弱，健康有序的市场交易秩序尚未真正形成。信用缺失成为制约经济发展的一个重要因素。在这种情况下，市场交易的发生对担保的需求更加迫切。债务人寻找担保人本身就比较困难，《担保法》第35条禁止超额抵押的规定则加重了这种困难，它要求抵押物的价值必须高于被担保的债权数额，这不仅使得抵押财产难以寻找，而且也使得一些登记部门在办理抵押权登记时强制当事人对抵押财产进行评估，而高额的评估费用必将加重抵押当事人的负担，不利于保障债权的实现。