【案情】

2004年9月8日中午，被告人张某邀请邻村的王某、常某等人在其家喝酒。席间王、常二人发生厮打，被张某等人劝开后各自回家。当日下午5时许，常某携带铁锨、刀子来到张某家，要与王某拼命，此时王已离开。常某以张某拉偏架为由，把张某家的窗玻璃砸碎一地。张某见状，便出来与常某厮打。常某用刀刺张某，张某便把常按倒在地，从常手中夺下刀子，向其腹部猛剌一刀，深至腹腔。常某被人送往医院，因失血过多，抢救无效死亡。案发后，被告人张某外逃，后被抓捕归案。

【审判】

本案在审理时，对张某的行为如何定性有两种意见：一种意见认为，被告人张某的行为构成故意伤害罪，且属结果加重犯，应从重处罚；另一种意见认为，被告人张某的行为属防卫过当，应减轻处罚。

【评析】

笔者认为，被告人张某的行为不属防卫过当，其行为构成故意伤害（致人死亡）罪，具体分析如下：

一、被告人张某的行为不属防卫过当

（一）从防卫过当的罪过形式分析

所谓防卫过当的罪过形式，是指行为人对防卫过当的结果所持的主观心理态度。勿庸置疑，防卫过当的罪过形式只能是间接故意或者过失。本案中，被告人张某把被害人常某按倒在地，常某失去凶器后，张某被常伤害的危险已经消除。在此情况下，张某仍举刀剌向常某。可见，此时其所实施行为（伤害行为）的罪过形式实属直接故意，这与防卫过当的罪过形式不相符合，因此不能认定被告人张某的行为属防卫过当。

（二）从正当防卫的必要限度分析

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第（二）款之规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。因此，防卫过当的前提必须是正当防卫。所谓正当防卫，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第（一）款之规定，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的未明显超过必要限度的损害行为。本案中，先是被害人常某砸坏了被告人张某家的玻璃，继而二人发生厮打，张*行为看似正当防卫。但是，被告人张某在打架中占据上风，在常某被其按倒在地、刀被夺走，已无还手之力的情况下，被告人张某仍举刀剌向常的要害部位，致其死亡结果发生。如前所述，张*行为不能成立正当防卫，既然其行为不属正当防卫，“皮之不存，毛将焉附”，防卫过当也就无从谈起了。

二、被告人的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。

（一）从本罪的客观方面分析

故意伤害罪是指故意非法伤害他人身体健康的行为。本罪在客观方面表现为“非法伤害行为”。本案中，被告人张某与常某发生厮打时，张某夺过常某的刀，向其腹部猛剌一刀，深至腹腔，致常某因失血过多抢救无效死亡，被告人张某的行为直接造成了常某伤亡的结果。

（二）从本罪的主观方面分析

本罪在主观方面表现为非法伤害他人身体健康的故意，本案的被告人张某剌伤常某的主观心理态度是直接故意。理由有二，⑴据被告人张某供述，当时他夺过刀子时只是想剌向常某的腿部，在主观上没有剥夺被害人生命的故意。结果他持刀猛剌被害人腹部，致常某因失血过多抢救无效死亡。⑵据证人何某证明，他外出要帐回来，看到张、常二人正在打架。他欲上前劝架，转身时看到张某把常某按倒在地，从常手中夺下刀子，向其腹部猛剌一刀，他即上前把张拉开。从证言内容看，被告人张某在打架中明显占据上风，他把常某按倒在地后，如果没有伤害常的直接故意，他完全可以把刀交给旁边的人，中止打架；至此，他的防卫行为也达到了目的。而事实上恰恰相反，在常某被按倒在地，刀被张某夺走的情况下，常已不可能再伤害到张，即张某被常某伤害的危险已经消除。此时张某仍举刀剌向常某，其伤害常某的故意显而易见。因此，应以故意伤害（致人死亡）罪对张某定罪量刑。**民徐永忠